论审判权的独立运行/夏寒梅

作者:法律资料网 时间:2024-05-14 01:38:19   浏览:8967   来源:法律资料网
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内容提要
司法独立是法治社会的内在要求,对保证司法裁判的公平、正义,维护社会秩序,满足社会成员对效益的需求具有重要的意义。审判权独立是司法改革的中心环节,要求围绕这一中心进行必要的制度重构。司法独立和对司法的监督不存在根本性的对立,两者的出发点都是要实现司法程序和实体的公正,在坚持审判权独立的前提下完善对审判权的监督是处理好两者关系必须遵循的原则。
法院依法独立行使审判权,是现代各国普遍确立的一项宪法原则。我国宪法第126条规定:“人民法院依照法律独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和公民个人的干涉。”表明我国宪法确认司法独立为一项宪法原则。实现司法公正是一项复杂的系统工程,需要建立一系列原则和制度来保障,而司法独立正是这些原则和制度当中具有举足轻重意义的关键一环。独立是司法的形式要求,公正是司法的价值体现,独立的目的在于公正,公正需要独立来维护。总而言之,司法独立既是司法公正的内在要求,又为司法公正创造了必要条件。
一、审判权独立运行的意义
(一) 司法独立是司法公正的必要条件。司法独立作为司法活动的一项原则,其本身又是由司法活动的本质所决定和要求的。耶林说:“法律的立场,就如一位公正的调解人,是要评判所有互相竞争的需要及主张。”[1]公正对于司法裁判具有极其重要的价值,“法哲学家们通常认为公正在解决冲突这一特殊过程中具有更高的价值”,[2] 而不公正的司法对一个法治社会的损害无比严重,“一次不公正的判决比多次不平的举动为祸尤烈。因为这些不平的举动不过弄脏了水流,而不公的判断则把水源弄坏了。” [3] 为保证具有如此重要价值的司法裁判的公正性,要求行使该权力的机关和个人必须中立于争执双方,与争执双方及所争执的问题没有感情和利益的纠葛,更不能从属于或受制于其中的任何一方。
(二)司法独立有利于定纷止争,化解矛盾,维护社会秩序和稳定。法院和法官不仅是私人之间所生争执的公断人,而且还是行政权力乃至立法权力的“宪法裁决人”。[5] 司法真正独立能够缓解诸多矛盾,维持社会稳定;司法不独立,导致的结果必然与我们希望和追求的效果背道而驰,南辕北辙。
(三)司法独立能够使社会或人们以较少的投入获得较大的产出,以满足人们对效益的需要。“在资源有限的世界中,效益是一个公认的价值。表明一种行为比另一种行为更有效当然是制定公共政策的一个重要因素。” [7] 在司法过程中,法院、当事人都要投入一定的人力、财力、物力和时间,它们构成了审判成本,而通过独立公正的审判,迅速有效地解决社会纠纷的数量和质量就是审判效果,以尽量少的时间消耗和物质的投入,实现更大意义上的公正已成为现代司法一个综合的理想要求。司法独立,避免了不必要的人力投入,消除了许多不合法的影响裁判的因素,节约了自然资源和社会资源,降低了诉讼成本,并能够在更大程度上保证裁判的公正和高效。
在中国这样一个缺乏司法独立的历史传统并十分看重“关系”的国度, 司法独立显得尤为重要。当打官司被戏称为“打关系”,我们在付之一笑的同时,更应该挖掘这种不合理、不合法现象的制度根源。权大于法,以权压法的事例也并不鲜见,这些绝不是文明的法治社会所可以容忍的。
二、影响审判权独立运行的原因
法院独立审判的原则虽然得到了社会越来越广泛的承认和支持,但由于体制、制度、管理等诸多方面的原因,干扰法院执法的问题在一些地方仍然比较突出,必须采取得力措施加以解决。
当前影响法院独立行使审判权的原因,既有法院外部环境的因素,也有法院系统内部自身体制的问题,概括起来有下列几个方面。
(一)财政体制的原因
这是困扰法院发展的一个主要难题。当前法院本身没有独立的财权,财权由国家和地方各级政府所掌握,他们决定着各级法院的经费。法院的办公条件和装备的好坏、办案经费的多寡、法院工作人员工资及福利的高低等等往往均取决于本级政府所给予的经费的多少。法院在经济上不能独立而依附于政府,使地方政府有干预审判的物质决定性条件。这种财政体制使审判难于摆脱地方行政干预,使统一的审判权被行政区域分割开,法院变成纯粹为地方服务的另一种意义上的“地方法院”。
(二)领导体制的原因
目前在领导体制上,各级党委、人大与法院的关系,还存在着权限划分不清的情况。宪法规定了党对国家的领导权,同时规定了法院、检察院对同级人大及其常委会负责的原则。在实践中,县以上各级党委设有政法委员会,负责领导、协调法院、检察院、公安机关的工作。但是,党的政法委与人大、法院、检察院的权限划分并没有明确的法律规定,因此在实践中往往出现许多单位干预审判,给法院尤其是主审法官造成很大压力,更主要的是有时干预是代表单位还是代表个人难以分清,往往造成人情案、关系案的发生。
(三)机构设置和人员配备
再看有关人事权,法院中领导干部的行政职务由地方各级权力机关选举、委任和罢免,而且审判人员本身也由地方各级国家权力机关任免。地方党委的组织部门和地方政府的人事部门拥有对法院主要领导干部的推荐权和指派权。可见,地方各级党委政府对地方各级法院拥有人事方面的控制权。在这种财政、人事两大重要权力均隶属和依附于地方权力的现状下,要求我们法院依法独立审判而不受其他外来权力的干涉实在是勉为其难,除非地方各级党委政府有足够强的法律意识和大公无私精神。倘若人家真的要通过直接或间接、或明或暗、这样或那样的方式过问、干扰或刁难法院的审判,我们是很难抗衡的。
(四)执法不严的问题。国家为了保障法院依法审判,在法律中对妨害诉讼的行为有明确的强制措施规定。但在实践中,有些单位和个人严重违反法律应受到制裁而受不到应有的制裁,从而致使作假证、不依法协助、有能力履行义务而拒不履行、侮辱殴打法官事件呈现有增无减的趋势,这些都极大地损害了法院的形象和权威,妨害了法律的严肃性、强制性。
从人民法院五年改革纲要和已采取的许多改革措施可以看出,法院正通过改革内部机制,努力实现司法公正。但法院依法独立公正地行使审判权,这并不仅仅是法院通过自身改革所能实现的,要靠全社会的共同努力和支持。
三、保障审判权独立运行的几点意见
要保证人民法院独立行使审判权,在独立审判问题上真正实现立法与现实的契合,应该从以下几个方面入手:
第一,建立司法经费的全国统筹制度和法官任期终身制度。实行司法预算和编制独立是审判独立真正实现的必备保障。建立垂直的法官任免体制,非因法定事由和非经法定程序,法官不应受到弹劾和降职、免职。建立司法经费的全国统筹制度,具体方案是每年初由地方各级政府按照上年度国民生产总值或财政收入总数的一定比例逐级上缴中央财政,然后由中央财政部门全额划拨最高人民法院,再由最高人民法院按人数和地区情况逐级下拨地方各级人民法院。这样做虽然给财政部门和中央司法机关增加了一些工作量,但切断了地方政府部门借此干涉和影响司法工作的渠道,为地方各级司法机关保持独立地位提供了可靠保证。
第二、要进一步规范和完善司法监督体系。江泽民同志说:“监督‘一府两院’的工作是人大及其常委会的一项重要职责。这种监督,既是一种制约,又是支持和促进” 。实践已经证明,人大监督制度是社会主义初级阶段行之有效的国家制度。人大及其常委会的监督,是代表国家和人民的意志进行的具有最高法律效力的监督。就全国人大及其常委会的监督来说,它是最高层次、最有权威的监督;同样地方人大及其常委会的监督,同其他地方国家机关、社会组织的监督相比较,在本地区也具有最高法律效力。其他国家机关、社会组织以及它们的监督机构,都必须置于人大及其常委会的监督之下。但是应正确处理独立审判与人大监督的关系。法院是由人大产生的,要向它负责,受它监督。人大对法院工作的监督必须掌握在一定限度之内,否则就会侵越审判权,影响法院的公正裁判和法律的正确实施。
第三、要进一步加强和改善党对法院工作的领导。法院作为国家的执法机关,审判工作只有紧紧依靠党委的领导和支持,才能把握工作的方向。但是必须明确党对法院工作的领导主要是政治上的领导,即方针、政策和组织领导,而不是具体业务工作的领导。党必须从制度上保障人民法院审判的独立性,加强对人民法院的领导,其目的是实现法制的统一,审判的公正。逐步使党的意志、国家的意志变为法官自觉审判公正的行动。
第四,加强法院队伍建设,建设高素质法官队伍。法官自身的高素质是保证司法独立的一个重要条件。在许多国家,法官是一个十分神圣的职位,成为法官既是一种荣誉又是一个梦想,但从法学院学生到律师或司法实习生,再到法官是一个艰苦、漫长而充满障碍的过程,这也就保证了实现司法公正可能性的提高。美国关于法官的六条标准,都是关于道德和品格的,可见个人素质和修养对法官来说是何等重要[8]。
第五,应当着力提高法官待遇。目前我国法官的级别待遇是与公务员相同的,这同世界大部分国家的情况是不符的,根据法官职业的特点,实行高薪养廉制度是可行的。实行高薪制,可以维护法官队伍的稳定发展,吸引更多优秀的法律人才进入法院工作,并使其能抗拒腐蚀。
总之,司法独立是一个涉及到体制、观念的复杂问题,它不是单凭构划一个制度蓝图就能解决得了的,但它需要在观念更新的基础上从制度的重新架构入手。应当承认,我们的体制对司法工作的一些特殊性质还缺乏认同,在本质上还未给法律和法院以应有的尊严,所以在许多问题上应当更多地倾听和借鉴,而不能一味地套用行政、立法等工作的方法。如果说法院是社会正义的最后一道防线,那么法官就是这最后一道防线的守门人,倘若能放松对“守门人”的束缚,为他创造更加广阔的自由空间,让他“头顶是灿烂的星空,心中是崇高的道德法则”,我相信,正义的防线将更加巩固。     

参考文献:
1.[美]丹尼斯•诺德著,张茂伯译:《法律的理念》,台湾联经出版事业公司1989年版,第195页。
2. 马丁•P•戈尔丁:《法律哲学》,三联书店1987年版,第232页。
3.[英]弗兰西斯•培根:《培根论说文集》,商务印书馆1983年版,第193页。
4.[美]福布森著,刘静译:《倾斜天平》,三联书店有限公司1993年版,第95页。
5.王德志:《以保障法官独立为核心推进司法改革》,载于《法商研究》,1999年第1期。
6.易延友:《走向独立与公正的司法》,载于《中外法学》,2000年第6期。
7.沈宗灵:《现代西方法理学概论》,北京大学出版社1992年版,第402页。
8.施海燕:《法官职业化建设需要职业化法律监督》,载《人民司法》2003年第4期。

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民政部关于命名第二批全国文明光荣院的决定

民政部


民政部关于命名第二批全国文明光荣院的决定
民政部


各省、自治区、直辖市民政厅(局),各计划单列市民政局:
自1993年民政部命名72所全国文明光荣院以来,各地民政部门切实加强了对创建“文明光荣院”活动的领导,各光荣院认真按照民政部下发的文明光荣院标准,做了大量卓有成效的工作。两年来又涌现出一批服务质量好、管理水平高、设施配套齐全、院办经济效益显著、在本地
区有示范作用的全国文明光荣院。他们在建立社会主义市场经济体制新形势下,始终坚持全心全意为革命老人服务的办院宗旨,视老人如亲人,服务周到,使老人享受到较好的物质文化生活,产生了良好的社会影响;他们狠抓了内部管理体制改革,制度完善,职责明确,奖罚严明,有效地
调动了职工的积极性,使光荣院工作充满了活力;他们发扬了艰苦创业的精神,因地制宜地大力开展经营创收活动,取得了明显的经济效益,改善了服务设施和老人的生活条件,保障了孤老优抚对象的生活权益。
为了鼓励先进,巩固创建“文明光荣院”活动成果,进一步调动争先创优的积极性,加快光荣院事业的发展,民政部决定,命名北京市昌平县光荣院等100所光荣院为全国文明光荣院。(名单附后)
各地光荣院要以他们为榜样,认真落实第十次全国民政会议提出的任务,抓住机遇,深化改革,努力把光荣院工作提高到一个新水平。
希望受到表彰的单位,再接再厉,进一步解决思想,深化改革,为把光荣院建设成为孤老优抚对象的幸福乐园作出更大的贡献。

附:第二批全国文明光荣院名单

北京市
昌平县光荣院
延庆县光荣院
门头沟区光荣院
通县光荣院
大兴县光荣院

天津市
北辰区光荣院

河北省
衡水市光荣院
霸州市光荣院
安国市光荣院
丰南县光荣院
武安市光荣院
涉县光荣院
大厂回族自治县光荣院
青龙满族自治县光荣院
玉田县刘典屯光荣院
藁城市光荣院
涞水县光荣院

山西省
大同市光荣院
和顺县光荣院
永济市光荣院
右玉县光荣院
岚县光荣院
侯马市光荣院
怀仁县光荣院

内蒙古自治区
喀喇沁旗光荣院
呼和浩特市光荣院
科尔沁左翼后旗光荣院
武川县光荣院
呼伦贝尔盟光荣院

辽宁省
朝阳市光荣院
本溪满族自治县光荣院
义县光荣院

吉林省
和龙市光荣院

黑龙江省
肇州光荣院

江苏省
铜山县光荣院

浙江省
余姚市光荣院
乐清市光荣院

安徽省
亳州市光荣院
和县光荣院

福建省
宁德市光荣院
永定市光荣院

江西省
瑞金市壬田光荣院
吉水县白沙光荣院
万年县裴梅光荣院
宜春市天台光荣院
萍乡市麻田光荣院
贵溪县周坊光荣院
赣县湖新光荣院
泰和县沙林光荣院
于都县岭背光荣院
铜鼓县高桥光荣院
黎川县光荣院
修水县渣津光荣院
万安县枧头光荣院

山东省
莱芜市光荣院

河南省
安阳县光荣院
信阳县光荣院
杞县光荣院
林州市光荣院
邓州市光荣院
灵宝市西阎乡光荣院

湖北省
武穴市光荣院
老河口市光荣院
保康县光荣院
新州县光荣院
石首市光荣院
当阳市光荣院
南漳县光荣院
丹江口市光荣院
安陆市光荣院
仙桃市光荣院
潜江市光荣院

湖南省
衡山县光荣院
衡阳县光荣院
祁东县归阳光荣院
茶陵县虎踞光荣院
湘潭县光荣院
岳阳县光荣院
汩罗市光荣院
华容县东山光荣院
浏阳市古港光荣院
津市市光荣院
涟源市光荣院
麻阳县光荣院
龙山县光荣院

广东省
番禺市光荣院
徐闻县光荣院
梅县光荣院
中山市光荣院
揭西县光荣院
东莞市光荣院

广西壮族自治区
田东县光荣院

四川省
苍溪县光荣院
通江县光荣院
遂宁市市中区光荣院
纳溪县光荣院
眉山县光荣院
开江县光荣院

陕西省
延安八一敬老院
镇巴县光荣院



1995年9月8日
2006年2月7日,由于城市扩张规划调整,生产性企业成都兴慧公司(化名,下称兴慧公司)与四川中铁实业公司(化名,下称中铁公司)签署合作开发房地产协议一份,约定兴慧公司用位于华府大道的两宗约200亩土地使用权与中铁公司现有其他的土地使用权一起合作统一开发;兴慧公司土地作价每亩90万元,地上附着物按210万元包干计算。兴慧公司不参与开发项目经营管理,由中铁公司独自完成,兴慧公司于协议签署后配合刻制印章交付中铁公司使用。
该协议明眼人一看就是冲着税收设计的,意图规避土地使用权过户产生的契税、营业税、土地增值税,但这种模式只能解决税收的“小”问题,且还是“眼前”的,对于某些足以影响项目利润的“大税种”来说最终结果仍然是“躲过初一躲不过十五”,缺乏对项目出售时税收的远期考虑,有“顾首不顾腚”的嫌疑。原因是:
《中华人民共和国土地增值税暂行条例》第二条规定:“转让国有土地使用权、地上的建筑物及其附着物(以下简称转让房地产)并取得收入的单位和个人,为土地增值税的纳税义务人(以下简称纳税人),应当依照本条例缴纳土地增值税”。就是说,土地增值税纳税义务人仅限转让房地产取得收入的人。
另外,《财政部、国家税务总局关于土地增值税一些具体问题规定的通知》(财税字〔1995〕048号)第一条规定:“对于以房地产进行投资、联营的,投资、联营的一方以土地(房地产)作价入股进行投资或作为联营条件,将房地产转让到所投资、联营的企业中时,暂免征收土地增值税。对被投资、联营企业将上述房地产再转让的,应征收土地增值税。”第二条规定:“对于一方出土地,一方出资金,双方合作建房,建成后按比例分房自用的,暂免征收土地增值税;建成后转让的,应征收土地增值税。”
关于是否存在契税的问题,因《中华人民共和国契税暂行条例》规定契税的纳税义务人为购买房地产的单位和个人,而本协议为合作开发,履行完毕直到竣工的房地产项目出让,协议当事人也不存在契税的负担问题,应当由最终购买者承担。
就是说,本合作协议如果履行,因不存在房地产“转让过户”的行为,兴慧公司暂不应当承担土地增值税,也没有谁应当承担契税。因此,这种合作开发模式往往会成为一些企业的通过选择,但此方案的缺点是,项目开发出售后,则存在土地增值税问题。根据《中华人民共和国土地增值税暂行条例》规定,会以扣除法定成本后的增值额作为税收基数计算税率。在本协议中,则具体指兴慧公司作为房地产项目的开发方转让房地产时应当承担的税收责任,由于兴慧公司土地取得成本较低,在找不到太多合法的扣除项目时极可能承担“一步到位”的土地增值税,而最高增值额的60%税负,足以让很多地产商望而畏。
房地产项目涉及的税收种类根据纳税义务主体不同主要有印花税、营业税(含附加)、企业所得税、土地增值税、契税等。这些税种中涉及开发企业承担的税收对项目收益影响较大的主要有土地增值税、契税、营业税以及企业所得税。
由于企业所得税按法律规定可以进行成本抵扣,实践中财务安排技术已经比较成熟,营业税对于房地产企业或者项目来说也不存在抵扣的问题,因此在作税收比较分析时,可以忽略企业所得税。
由于房地产项目的“大投大收”的重资金特征,即使再无法律意识的企业也会找来律师对合作协议把脉。但由于律师往往侧重于风险控制,而对于税收的策划却一般不会花太多的精力。通常对于类似本案的项目,从安全性、目的性考虑,律师往往选择合作开发(合作模式)、土地使用权过户(过户模式)、公司带资产分立再合并(分立模式)、以土地使用权作价入股(入股模式)等方式达到委托人“拿地”的目的。前两种模式中第二种形式上似乎不会为业务成熟的律师采用,第一种模式兼顾项目的安全与税收,似乎经验老道的律师更容易劝说当事人采用,后两种模式因还涉及公司法方面的规范,一般办理公司业务不熟悉的律师通常不会想到那里去。
那么到底哪种模式好对当事人最为有利?得比较才能得出结论。
前方已经分析了合作模式的优劣,下面我们再分析其他三种模式。
一、过户模式。即直接将土地使用权过户给拟开发房地产项目的企业。
这种模式几乎可以称为“傻瓜”模式,因为即使法学院在读的学生也知道,想买什么东西买过来就是,“一手交钱一手交货”。但土地使用权买卖可不比菜市场买菜那么简单。因为,国家法律严禁倒卖土地,对土地使用权交易也限制了各种条件。例如房地产项目要求完成计划投资的25%以上,其他项目要求已按出让协议实际使用等。
本案中,由于转让方兴慧公司作为生产性企业已经实际使用土地多年,因此基本符合转让的前提条件。但直接转让的后果是:
(一)兴慧公司作为转让人,可能承担营业税。根据《中华人民共和国营业税暂行条例》规定,转让无形资产或者销售不动产的单位和个人,为营业税的纳税人,应当按转让土地使用权项目的5%税率执行。
本协议中,如果采取过户模式,则兴慧公司应当按照规定承担转让额的5%的营业税。由于除代收代支项目允许扣除外,目前还没规定房地产转让中可以扣除的营业税项目。因此,承担的营业税数额极有可能为成交价的5%。
(二)兴慧公司还可能承担较大数额的土地增值税。假如,兴慧公司取得的土地使用权原始成本为30万元,而本次就土地使用权交易成交价为90万元,再假设兴慧公司除取得土地使用权所支付的金额外没有法定扣除项目,则根据《中华人民共和国土地增值税暂行条例》规定的计算方法,增值额为60万元,兴慧公司应当承担的每亩土地增值税=15万元*30%(增值额未超过扣除项目金额50%的部分,税率为30%)+15万元*40%(增值额超过扣除项目金额50%、未超过扣除项目金额100%的部分,税率为40%)+30万元*50%(增值额超过扣除项目金额100%、未超过扣除项目金额200%的部分,税率为50%)=25.5万元。本协议所涉土地使用权约200亩,即兴慧公司仅土地使用权转让的交易就需要承担约5100万元土地增值税。
(三)扣除土地增值税后,兴慧公司还应当承担地上附着物补偿收入带来的企业所得税。鉴于兴慧公司并非房地产企业,且地上附着物并未办理合法产权,如果土地使用权转让与地上附着物转让分开计算的话,则对地上附着物所收取的费用,根据《中华人民共和国企业所得税法》规定,兴慧公司应当在扣除允许的成本后承担25%企业所得税。虽如前文所述,一般企业对于所得税的成本抵扣已有较为成熟的经验,但值得注意的是,本协议分摊到地上附着物的费用为每亩210万元,总费用约为4.2亿元。这么大的金额,正常营业的企业指望一个会计年度内消化成本根本无法做到。因此,即使兴慧公司实际一次性收取了该费用,律师也建议根据成本支出规模合理摆账,逐年消化收入(也不知分摊到猴年马月去了)。
(四)如果能够将规划变更的政策用够,则有可能完全免除转让的土地增值税,并且也没有必要地上地面分别摆账。《中华人民共和国土地增值税暂行条例实施细则》第十一条规定:“因城市实施规划、国家建设的需要而搬迁,由纳税人自行转让原房地产的,比照本规定免征土地增值税。符合上述免税规定的单位和个人,须向房地产所在地税务机关提出免税申请,经税务机关审核后,免予征收土地增值税”。
这个政策具体如何实施,则有具体配套规定。
《关于土地增值税若干问题的通知》(财税〔2006〕21号)详细解释为:“《中华人民共和国土地增值税暂行条例实施细则》第十一条第四款所称‘因城市实施规划’而搬迁,是指因旧城改造或因企业污染、扰民(指产生过量废气、废水、废渣和噪音,使城市居民生活受到一定危害),而由政府或政府有关主管部门根据已审批通过的城市规划确定进行搬迁的情况。”
根据本案情况,成都市关于案涉土地周围在内的规划早已调整,兴慧公司继续在原址生产早被禁止,并且已有政府机关将案涉地块列入旧城改造项目,兴慧公司自行转让应当符合免除土地增值税的条件。但应当按法律规定程序办理免除申报手续,否则待开发后则不能享受优惠政策。
此政策如果能行得通,则可以考虑不必将交易价款按地面地上分别计算。
(五)对于取得土地使用权所支出的土地交易费用和地上附着物费用,中铁公司可以作为后期项目土地增值税成本予以抵扣。《中华人民共和国土地增值税暂行条例》第六条规定,旧房及建筑物的评估价格和取得土地使用权所支付的金额均可以作为计算增值额的扣除项目。
如果采用土地使用权过户模式,那么对于中铁公司取得土地所支付的所有费用(包括土地使用权交易费用和地上附着物补偿费用)均可以依法作为土地增值税扣除项目。但根据规定,地上附着物成本应当经省级土地部门备案认可的评估机构认定,对于房与地的“关联性”虽然没有规定,但律师还是建议公证机构对拟转让的土地地上附着物情况进行公证证据保全,以免将来计算土地增值税扣除项目时,对必要成本的“关联性”产生分歧。
可见,如果采取土地过户模式,充分利用好规划调整、旧城改造这个政策,就没有必要对本次转让的每亩300万元价款分别列支,兴慧公司现在交易时土地增值税可能避免,企业所得税也可以通过逐年分摊形式解决。中铁公司本次过户所支付的必要成本(含完整的土地使用权转让价款和地上附着物),将在项目开发出售的建筑面积占整个项目可售建筑面积的比例在85%以上、结算土地增值税时予以扣除。
二、分立模式。即按企业带土地使用权分立再由开发企业将分立后公司合并的方式拿地。
根据《财政部、国家税务总局关于土地增值税一些具体问题规定的通知))(财税字〔1995〕48号)第三条关于企业兼并转让房地产的征免税问题规定:“在企业兼并中,对被兼并企业将房地产转让到兼并企业中的,暂免征收土地增值税”。因此,企业合并取得不动产暂免征收土地增值税。
《财政部国家税务总局关于企业事业单位改制重组契税政策的通知》(财税〔2012〕4号)第四条规定:公司依照法律规定、合同约定分设为两个或两个以上与原公司投资主体相同的公司,对派生方、新设方承受原企业土地、房屋权属,免征契税。
因此,也可以考虑兴慧公司带拟交易的土地使用权分立为股东相同的新公司,再由新公司与中铁公司合并的形式取得土地使用权。这样可以规避土地增值税、契税,但在项目开发后仍然要面临土地增值税“算总账”等问题。
三、入股模式。即以土地使用权作价入股模式分析。
《中华人民共和国契税暂行条例细则》第八条规定,以土地、房屋权属作价投资、入股方式转移的,视同土地使用权转让、房屋买卖或者房屋赠与征税。而《关于土地增值税若干问题的通知》(财税〔2006〕21号)文件规定,企业以不动产投资入股房地产企业的需要缴纳土地增值税。
可以,以土地作价投资入股模式只对营业税等小额税种有所优惠,而对足以影响利润的土地增值税、契税没有任何优惠。所以,这种模式不应当考虑。
由于土地增值税无论采用哪种模式,都是开发过程的“环节”变化,类似于高速路上的汽车,是选择一次性跑到底交过路费还是中途出站分段交费,法律制度上的设计确实有些“躲过初一躲不过十五”的感觉。差异在于,合作开发模式无法解决地上附着物分摊的成本部分,原因是现有模式因开发主体为现土地使用权人,就无法解决支出的地上附着物成本支出问题。因为,自己是开发单位,又将类似于拆迁的成本予以支出,“自己付给自己”是没有法律依据的。这种模式兴慧公司作为项目开发主体还要承担土地增值税“算总账”的风险。
而土地过户模式貌似没有水平,但该模式有“规划调整”、“旧城改造”政策可用,并且可以进入房地产项目开发后期抵扣成本,因此建议予以采纳。
当然,如果不是自己开发,而是为了变相的“炒地皮”,则宜采用“咋样省钱搞咋样”。届时,合同权利义务一并转移给新的买家,套现即刻完成。因前期成本较低,合作开发模式当然为不错的选择。(完)

文/牛建国
注:作者系成都市人大代表、四川省律师协会直属分会副会长、四川琴台律师事务所主任。作者微博:weibo.com/kingtell t.qq.com/t261088874