略论能动司法的方法、内容和制度

胡波


【正文】

　　在我国，“能动司法”作为一种司法理念和措施，尚处于实践、探索阶段，其是否已经制度化？笔者认为，我国各部门法及司法解释的相关规定已经使其制度化。除人们耳熟能详的“调解结案”、“巡回审理”等方法和措施外，尚有诸多“能动司法”的方法、措施和内容未被广泛关注和实施。本文通过以下几个方面对动司法的方法、内容和制度略作论述。

　　能动司法在我国现行法律中的法律依据和制度化体现

　　《中华人民共和国立法法》第十二条、第二十四条，《中华人民共和国全国人民代表大会组织法》第九条、第三十二条，授予最高人民法院向全国人民代表大会及其常务委员会提出法律案和其他议案的权力；《中华人民共和国立法法》第四十三条，授予最高人民法院向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释要求的权力；依据《中华人民共和国立法法》第九十条，最高人民法院在认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触时，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求；《中华人民共和国人民法院组织法》第三十三条，赋予最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题进行解释的职权；《中华人民共和国引渡法》第四十七条，授权各省、自治区、直辖市高级人民法院向最高人民法院提出引渡意见书；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零三条和《中华人民共和国行政诉讼法》第六十五条，赋予各级人民法院在行使审判权的过程中发现行政机关或其他社会组织有违法行政、违法管理社会事业等公共管理问题时，向相应机关或单位作出司法建议的权力；《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第九十一条、《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第十四条，以及《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》规定人民法院以各种能动、灵活的调解方式解决民事纠纷，使得调解贯穿于民事诉讼诉前至执行的始终（执行程序中无“调解”之称，代之以“执行和解”）；《中华人民共和国民事诉讼法》第121条，《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第七条，授权人民法院巡回审理案件和能动灵活地掌握答辩期限、举证期限，以缩短诉讼周期；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条、第十七条，规定了人民法院依职权和依当事人申请调查取证的职责；《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第（四）、（五）、（七）项和《中华人民共和国合同法》第五十二条，授予人民法院在民事诉讼过程中发现“绝对无效民事行为”或“绝对无效合同”时，依职权主动宣告该行为或该合同无效的权力；《中华人民共和国民法通则》第五十八条第三款和《中华人民共和国合同法》第五十九条，授予人民法院以下权力：在民事诉讼过程中发现民事违法行为，可采取训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得；依法罚款、拘留；民事违法财产收归国家所有或返还集体、第三人。

……

　　从以上能动司法的现有法律（规范性）依据可以看出，我国的能动司法包括“程序能动”和“实体能动”。 人民法院以能动司法为理念，广泛运用的方法，如：综治维稳、联动速调、指导取证、积极调查、巡回审理、注重调解、促成执行和解等，本文不作论述。

程序性能动司法的方法

　　一、释明利害，适度提示
　　如侵权之诉与合同之诉竞合时、主要证据不足时……人民法院应该主动告知当事人法律的具体规定或进行必要的风险提示，适度地向当事人释明利害，以使其作出理性的选择。即使当事人败诉，因为经过法官解释，其对案件结果的不满和抵触情绪将会得到部分纾解。

二、判后释疑，消弭成见
　　由于法理与情理、法律与习惯有冲突之处和当事人的文化素质、法律知识低弱等原因，有的当事人对正确的裁判结果耿耿于怀，仍然坚持上诉、申诉，甚至无休止地上访。通过判后释疑可以在一定程度上消弭其成见。而且，在解释中加强沟通，也有利于发现裁判的错误或瑕疵。

三、协助执行申请人查明被执行人的财产状况和所在
　　我国的自然人、法人或其社会组织作为执行申请人，法律并未普遍赋予其“调查取证权”，却要求其提供被执行人的财产状况和所在。为照顾执行申请人调查能力不足的现状，人民法院协助其查明被执行人的财产状况和所在，有利于能动地减少、消除法律白条。

实体性能动司法的方法

一、司法解释和法律解释
　　司法解释在我国具有重要的作用：在司法实务中，作为司法程序和判决的依据，与法律具有同等的效力；在立法时，众多法律直接或间接采用了司法解释的条文或延续了司法解释的价值取向；承办个案的法官初步运用法律解释原则和方法处理个案中的法律空白，站在应然正义的高度给予当事人实质的正义，如判决支持“悼念权”等。据不完全统计，1949年至2009年，最高人民法院共发布司法解释4300余件。①无论是基于普遍的法律适用问题还是具体个案的法律适用问题，最高人民法院和广大人民法官皆可依据法律解释原则，将司法解释和法律解释能动地运用于审判活动中。

二、提请解释和审查
　　由于我国立法体系纷繁复杂、立法滞后和立法水平有限，已经施行的法律规范可能发生冲突或不明之处，导致人民法院裁判依据混乱。各级人民法院发现该类问题时，应当逐级上报最高人民法院，由最高人民法院汇总后，将具有普遍性和重要性的问题提请全国人民代表大会常务委员会作出解释或审查决定。

三、积极调研，提出法律案和其他议案
　　为与经济基础相适应，上层建筑通过何种渠道方能快速作出反应？人民法院在能动司法中，积极向全国人民代表大会及其常务委员会提出法律案和其他议案即为渠道之一。提出法律案和其他议案既是人民法院的权力，更是人民法院的职责，人民法院应当切实履行好这一职责。人民法院是直接接触矛盾纠纷的机关，当解决某类纠纷的法律依据已经滞后或无法律依据，不能适应社会的发展、满足社会的合理诉求时，人民法院能够最先知晓，并通过积极提出法律案的方式回应社会的需求，进而带动政治活动和行政管理的一系列反应。最高人民法院可以制定法律案和其他议案的调研机制，由各级人民法院就司法过程中发现的社会热点问题和立法的需求逐级上报并汇总于最高人民法院，为最高人民法院提出法律案提供依据。

四、积极作出司法建议
　　人民法院可以通过作出司法建议将审判活动中发现的公共管理违法行为或普遍存在的问题向相关公共管理机关、组织指出，以促进相应问题解决。司法建议可以扩大司法审判的效果：对公共管理行为进行更广泛的监督，既促进公共管理水平提高，又间接影响公共政策制定。目前，司法建议并未充分发挥其应有的作用，主要原因是：司法建议对制作主体和接受主体都不具有强制性。法律既没有规定收到司法建议的机关或组织不作改正的法律后果，人民法院作出司法建议也不具有职责的性质，可以选择是否作出，有较大的随意性。作为能动司法的重要内容之一，司法建议制度应当进一步完善，法律应当赋予其强制性和必行性，使司法建议在能动司法中发挥更加积极和广泛的作用。

五、依职权审查绝对无效合同（或无效民事行为），主动宣告其无效
　　民事权利的取得和处分遵循意思自治原则，但具有民事违法情形时，所有社会成员均可启动“宣告合同（或民事行为）无效”的程序。人民法院在审理案件的过程中，对属于《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第（四）、（五）、（七）项和《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同（或民事行为），更应当依职权审查，并主动宣告其无效。

六、对严重的民事违法行为，给予民事制裁
　　长期以来，我国各级人民法院制裁民事违法行为人的案例甚少，《中华人民共和国民法通则》第五十八条第三款和《中华人民共和国合同法》第五十九条之规定形同虚设。面对社会诚信衰落和公民道德观念淡化的现实，为了最大程度地发挥民法的评价、教育和指引功能，对严重违反民事法律的当事人，人民法院不仅应当判令其承担民事责任，还必须能动地对其进行民事制裁。

七、为我国公民、企业在涉外民、商事诉讼和仲裁中提供法律依据，为消除外国对华贸易壁垒提供智力支持
　　改革开放以来，我国与其他国家之间的民间交往日益频繁，企业参与世界贸易的规模和程度空前，贸易摩擦层出不穷，涉外诉讼案件剧增。在涉外民商事诉讼、仲裁和反倾销、反补贴的过程中，涉及数国法律，甚至国际私法、国际经济法，公民、法人或其他社会组织需要大量的法律服务。而我国涉外律师所能提供的服务数量和水平有限，不能充分满足需要，导致非正常败诉的情形屡见不鲜。为此，我国法院可以依托所具备的资源和智力为他们提供法律依据和智力支持。
“中国造”遭遇十面埋伏　

　　——兼从经济法的视角再论“市场经济地位”　

　　李华振 张昕 　

　　【内容提要】中国开始了新一轮的从入世（加入世贸组织）再到入市（成为拥有市场经济地位的国家）。背后的深层原因是中国造一再遭遇各国不公平的反倾销的围追堵截，中国的出口经济处于十面埋伏之中。反倾销已成为开拓国际市场的主要壁垒，而“非市场经济地位”往往是我们败诉的关键。在此情况下，申请“行业入市”是一个现实的选择方案。　

　　【关键词】市场经济地位；反倾销；中国造；贸易壁垒；行业入市　

　　背景分析：“十面埋伏”围堵“中国造”　

　　2004年6月3日，美国商务部就是否给予中国市场经济地位问题举行了第一场听证会。除了美国之外，中国还同时正在与欧盟、日本、澳大利亚等多达100多个国家进行艰苦的谈判。中国开始了新一轮的从“入世”（加入世贸组织）再到“入市”（成为拥有市场经济地位的国家）。　

　　为什么中国要同时与这么多国家进行“承认中国的市场经济地位”之谈判？背后的深层原因是“中国造”一再遭遇各国不公平的反倾销的围追堵截，中国的出口经济处于“十面埋伏”之中。　

　　根据商务部公平贸易局的统计，中国自1996年以来已成为世界上出口产品受反倾销调查最多的国家。截至2004年2月，中国企业遭受的外国反倾销超过了600起，涉及4000多种商品，影响中国出口贸易额近200多亿美元，为全球之最。仅仅在2003一年内，国际上针对中国的反倾销立案就有59起，涉案金额约22亿美元，创历年最高。2004年一季度，国外又对中国发起了11起反倾销调查，同比增幅高达83.8%，涉案金额3.3亿美元，同比增长15.6倍。　

　　美国是以反倾销为名而对中国企业进行“伏击”最多的国家。以2003年为例，美国就曾多次对中国的家电、家具、纺织品等一系列产品加征高额反倾销税，根源就在于美国以“中国仍是非市场经济地位的国家”为由，对“中国造”进行肆意的围追堵截。　

　　欧盟自1979年至今，对中国企业共提起近百起反倾销调查，对华产品立案总数位列第二，仅次于美国，影响到中国出口金额约40多亿美元，涉案产品涵盖中国对欧出口的各个领域，其中以电器、纺织品等行业受到的反倾销调查最多。　

　　除了美国、欧盟之外，日本、澳大利亚等30多个主要的经济强国也都经常对中国发起反倾销调查。连印度、巴西等已经取得市场经济地位的发展中国家也对中国提起反倾销之诉。　

　　用“十面埋伏”来形容“中国造”的遭遇，一点也不为过。　

　　理论分析：根源在于中国的“非市场经济地位”　

　　回顾历史，我们会发现：1988年之前，欧盟把前苏联等国列为非市场经济国家，而只是将中国列为转型经济国家。美国也采纳了与欧盟类似的做法。但在1988年针对中国公司的一起反倾销案中，中国也被欧盟列为非市场经济国家。从法律的角度看，由于欧美是判例法系，判例也具有法律效力，所以，自从这第一起判例之后，欧盟和美国此后就一直把中国列为“非市场经济国家”，并以此为法律依据而肆意对中国提起反倾销之诉。　

　　反倾销已成为“中国造”开拓国际市场的主要壁垒，而“非市场经济地位”往往是我们败诉的关键。　

　　非市场经济地位已经给中国带来了三个方面的负面影响：一是导致“中国造”在反倾销应诉中处于极为不利的地位，成为中国企业败诉的主要原因；二是中国企业难以胜诉，客观上又进一步刺激某些国家对中国的产品提起更多的反倾销之诉，形成恶性循环；三是严重影响了中国作为一个正在崛起的大国的国际形象。　

　　2001年底，在中国加入世贸组织谈判的最后阶段，美国提出了非市场经济地位的问题。当时中国同意其他成员国可以在中国加入WTO后15年内，将中国视为非市场经济国家。中国入世议定书中第15条就是“中国的非市场经济地位条款”，受此束缚，中国作为一个整体，在15年内可能无法获得其它成员国对中国的“市场经济地位”之承认。这实际上是一种歧视性待遇。这就使得在所有的世贸组织成员中，只有中国是这种歧视性待遇的适用对象。　

　　为什么当时中国会接受这样一个歧视性条款？主要原因有三：　

　　第一个原因是中国加入世贸时，自己的市场向外国开放并不是一揽子式、一下子式的，而是考虑到中国的国情，在汽车、金融、电信等许多领域，都作了相关保留。这实质上也就是中国对自己相关产业的一种“特别保护”权。那么，其它国家肯定不会让中国只享受这个“特权”而不付出相应的代价，于是，作为对价交换，“非市场经济地位”之条款也就出现了。也就是说，这二者之间是一种“利益互换”，中国在接受这一歧视性条款时也得到了其它方面的特殊权利。　

　　第二个原因就是，中国入世谈判一拖十数年悬而不决，美国始终坚持在一般保障条款、特殊保障条款和反倾销条款等三方面卡紧中国入世的“咽喉”，所以，从大局考虑，中国采取的策略是“先付点代价，多争取时间促进发展”。　

　　第三个原因是，中国当时还处在向市场经济转轨的过程中，要让西方国家一下子全部承认中国的市场经济地位，也是不现实的。从这一点上看，中国在当时作出一定程度的让步是有必要的。　

　　实证分析：中国因受“埋伏”而致的损失有多大　

　　WTO对倾销的定义是：一国产品以低于“正常价值”的价格出口到另一国，并对进口国相关工业造成了损害。对被裁定为倾销的企业，进口国可以对其惩罚性地征收高关税。中国企业因此而遭受了多少损失，恐怕很难算清楚，因为，各个企业、各个产业之间是一个环环相扣的链条，一个企业和产业受到了不公正的反倾销败诉之罚，会出现多米诺骨牌效应，连带殃及其它的企业和产业。直接损失易于计算，但间接损失却是无法测算的。　

　　中国作为“非市场经济国家”，在应对反倾销时不能以中国的生产成本作为依据，而只能找一个“第三国（替代国）”作为参照。问题的关键就出在这个“第三国”上，它的同类产品的成本可能远远高于中国，这样，在反倾销案中，十有八九会使中国的出口产品本来不是倾销的却被裁定为“倾销”，本来倾销幅度轻微的却被裁定为高度倾销，从而给中国出口造成人为的壁垒。一些国家频繁以中国是“非市场经济国家”为由，把反倾销变成了进行贸易保护或对中国进行经济歧视的工具。