青海省乡镇集体矿山企业和个体采矿管理条例

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青海省乡镇集体矿山企业和个体采矿管理条例

青海省人大常委会


青海省乡镇集体矿山企业和个体采矿管理条例
青海省人大常委会


(1987年7月18日青海省第六届人民代表大会常务委员会第二十七次会议通过)

目 录

第一章 总 则
第二章 办矿审批
第三章 开采与管理
第四章 处 罚
第五章 附 则

第一章 总 则
第一条 为加强矿产资源的开发利用与保护工作,保障乡镇集体矿山企业、个体在法律许可范围内开采矿产资源,根据《中华人民共和国矿产资源法》(以下简称《矿产资源法》)的有关规定,结合我省实际情况,制定本条例。
第二条 凡在本省境内的乡镇集体矿山企业和个体采矿以及其他集体矿山企业必须遵守本条例。
第三条 矿产资源属于国家所有,地表或地下的矿产资源的国家所有权,不因其所依附的土地的所有权或使用的不同而改变。
禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏矿产资源。
乡镇集体矿山企业、个体开采矿产资源,必须依照本条例申请取得采矿权。
采矿不得买卖、转让、出租或用作抵押。
第四条 乡镇集体矿山企业和个体开采矿产资源,必须按照国家有关规定缴纳资源税和资源补偿费。
第五条 各级人民政府对乡镇集体矿山企业和个体采矿实行积极扶持、合理规划、正确引导、加强管理的方针;鼓励、指导和帮助乡镇集体矿山企业的发展;通过行政管理,指导、帮助和监督个人依法采矿。
民族自治州、自治县的自治机关根据法律规定和国家统一规划,对可以由本地方乡镇集体、个体开采的矿产资源,优先安排合理开发利用。
第六条 州、市(行署)和县人民政府负责辖区内的乡镇集体矿山企业和个体采矿的管理工作。
省地质矿产局主管乡镇集体矿山企业、个体开采矿产资源的监督管理工作。省人民政府有关主管部门协助省地质矿产局进行矿产资源开采的监督管理工作。

第二章 办矿审批
第七条 乡镇集体矿山企业可以开采国家未规划开采的大、中型矿床划定的矿段、小型矿床、矿点和零星分散资源,国营矿山企业矿区范围内非保安残矿和边缘零星矿产,以及国家允许开采的其他范围内的矿产资源。
允许个人采挖零星分散资源和只能用作普通建筑材料的砂、石、粘土以及为生活自用采挖少量矿产。
第八条 乡镇集体开办小型矿山企业或个体采矿,应具备下列条件:
一、有必要的地质矿产资料和开采方案;
二、有明确的矿区地域界限和空间开采范围;
三、有必要的生产技术条件、安全措施和环境保护措施;
四、与毗邻矿山企业没有矿界争议;
五、有户籍所在地县以上人民政府的证明。
第九条 乡镇集体开办中型以上矿山企业,应具备同类国营矿山企业的基本条件。
第十条 乡镇集体开办矿山企业和个体采矿,须按规定申请报批,经审查批准取得采矿许可证后,凭采矿许可证和有关资料,向当地工商行政管理部门领取筹建许可证或营业执照,方可开采营业。
第十一条 乡镇集体开办矿山企业和个体采矿,按下列规定审批,并领取采矿许可证:
一、乡镇集体申请开采国家未规划开采的大、中型矿床(本条例另有规定的除外),以及食盐、锂盐、黄金等重要矿种的小型矿床,必须经省人民政府审查批准,由省地质矿产局颁发采矿许可证。
二、乡镇集体申请开采国营矿山企业矿山范围内的边缘零星矿产和复采残矿的,由办矿单位提出申请,经国营矿山企业签署意见,报国营矿山企业上级主管部门批准,由省地质矿产局颁发采矿许可证。
三、乡镇集体申请开采用作普通建筑材料的中型矿床,除本条例一、二项规定外的小型矿床、矿点和个体申请开采零星分散资源,由矿产资源所在地的州、市(行署)或其授权的县人民政府批准并颁发采矿许可证,报省地质矿产局备案。
四、个人采挖用作普通建筑材料的砂、石、粘土以及生活自用采挖少量矿产,由乡、镇(在市的由区)人民政府审批,按指定地点和范围进行开采。
五、乡镇集体和个体采挖零星分散的沙金资源的具体审批管理办法,由省人民政府另行制定。
第十二条 全民所有制单位同乡镇集体联合开办的矿山企业,按投资多的一方确定企业所有制性质,属于全民所有制性质或投资均等的按《矿产资源法》第十三条规定办理审批手续。
第十三条 乡镇集体矿山企业和个体采矿变更矿区范围或采矿地点,必须报请原审批机关批准,并报请原颁发采矿许可证的机关重新核发采矿许可证。
第十四条 国家规划矿区,对国民经济具有重要价值的矿区,《矿产资源法》第十七条规定的地区和国家规定实行保护性开采的特定矿种,未经国务院有关主管部门批准,任何单位和个人不得开采。
第十五条 乡镇集体矿山企业关闭矿山和个体采矿闭坑时,应提出申请报告,经原批准办矿部门同意,凭批准文件到工商行政管理部门办理有关手续,并向发证机关缴销采矿许可证。
第十六条 乡镇集体矿山企业、个体采矿的许可证,由省地质矿产局统一印制。

第三章 开采与管理
第十七条 乡镇集体矿山企业和个体采矿,必须严格在批准划定的矿界范围内开采矿产资源。
第十八条 乡镇集体矿山企业、个体采矿,必须采取合理的开采顺序、开采方法和选矿工艺,不断提高开采技术水平,使开采回采率、采矿贫化率和选矿回收率逐步达到规定要求。严禁乱采滥挖、采富弃贫、采厚弃薄、采大弃小。
乡镇集体矿山企业必须测绘井上、井下工程对照图。
第十九条 乡镇集体矿山企业开采综合性矿床,应制定综合性开采计划;对暂时不能综合利用的而又必须同时采出的共生或伴生矿产,以及含有有用组分的尾矿,应采取有效的保护措施,防止损失破坏。
第二十条 乡镇集体矿山企业和个体采矿必须严格遵守国务院颁布的《矿山安全条例》、《民用爆炸物品管理条例》,做到安全生产。
第二十一条 乡镇集体矿山企业和个体采矿,必须遵守《环境保护法》和有关法规,防止污染环境。
采矿单位和个体采矿在批准闭坑后,应按照审批要求回填采坑,覆土造田。
第二十二条 乡镇集体矿山企业、个体采矿,必须每年向发证机关缴验采矿许可证。
第二十三条 乡镇集体矿山企业或个体开采矿产资源给他人生产、生活造成损失的,应当负责赔偿,并采取必要的补救措施。
第二十四条 乡镇集体矿山企业或个体采挖、选取的金银产品,必须就近交售给中国人民银行或受人民银行委托的专业银行。
国务院规定由指定的单位统一收购的矿产品,任何其他单位或者个人不得收购;采矿者不得向非指定的单位销售。
未列入国家统一收购的矿产品,允许乡镇集体矿山企业和个体采矿者自行销售。
第二十五条 各级人民政府保护乡镇集体矿山企业和个体采矿者的合法权益,任何单位或个人不得平调、挪用、侵占其资财。除国家和省人民政府批准收费的项目外,任何单位不得自立名目,乱收费用。
第二十六条 地质勘查单位和国营矿山企业,在有偿互惠、合理收费的原则下,对乡镇集体矿山企业和个体采矿承担生产地质勘探,提供地质资料和技术服务。
第二十七条 州、市(行署)、县人民政府矿产资源管理部门负责贯彻执行矿产资源管理法规,参与制定本地区矿产资源开发规划,办理本地区采矿登记的有关事宜,监督检查矿产资源的开发利用与保护工作,配合有关主管部门调处采矿权属纠纷等。
第二十八条 县人民政府对辖区内乡镇集体矿山企业和个体采矿,可按其矿产品年销售额的1-2%收取矿产资源管理费,用于矿产资源管理工作。

第四章 处 罚
第二十九条 乡镇集体矿山企业和个体采矿违反本条例规定,有下列行为的,分别情况责令停止开采,赔偿损失,没收矿产品和违法所得,可以并处三万元以下罚款,或吊销采矿许可证。
一、未取得采矿许可证擅自采矿的;
二、超越批准的矿区范围采矿的、或擅自进入国家规划矿区和他人依法取得采矿权的矿区范围内采矿的;
三、擅自移动、破坏矿界桩的;
四、买卖或者以其他形式转让矿产资源的;
五、买卖、转让、出租采矿权或者将采矿权用作抵押的;
六、违法收购或销售国家统一收购的矿产品的;
七、采取破坏性开采方法开采矿产资源,造成矿产资源严重破坏的;
八、闭坑后,不按审批要求回填采坑或覆土造田的;
九、非法复制、伪造、自制、涂改采矿许可证的。
第三十条 具有本条例第二十九条第一项、第二项、第六项行为情节严重的,分别依照《矿产资源法》第三十九条、第四十条、第四十三条的规定追究刑事责任。
第三十一条 盗窃、抢夺乡镇集体矿山企业和个体采矿的矿产品和其他财物的,破坏采矿设施的,扰乱矿区生产秩序、工作秩序的,依照《矿产资源法》第四十一条的规定处理。
第三十二条 乡镇集体矿山企业和个体采矿违反《环境保护法》、《矿山安全条例》,分别按有关规定处理。
第三十三条 本条例第二十九条第一、二、三、四、五、八项规定的行政处罚,由州、市(行署)、县人民政府决定;第六项规定的行政处罚,由工商行政管理部门决定;第七、九项规定的行政处罚,由省地质矿产局决定。对给予吊销采矿许可证处罚的,须报原审批发证机关批准。
罚款由被罚单位(或个人)的开户银行根据罚款通知书扣款。
第三十四条 当事人对行政处罚决定不服的,可以在收到处罚通知书之日起十五日内,向人民法院起诉,对罚款和没收违法所得的行政处罚决定期满不起诉又不履行的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
第三十五条 矿山企业、个体采矿之间的矿区范围的争议,按《矿产资源法》第四十七条规定处理。

第五章 附 则
第三十六条 本条例自1987年9月1日起施行。本省过去有关规定与本条例相抵触的,均以本条例为准。
第三十七条 本条例颁布实施后二个月内,已开办而未办理正式审批发证手续的乡镇集体矿山企业或个体采矿,应依照本条例规定进行登记,补办审批发证手续。
第三十八条 本条例由省地质矿产局负责解释。



1987年7月18日
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杭州高新技术产业开发区条例

浙江省杭州市人大常委会


杭州高新技术产业开发区条例

(1994年11月25日杭州市第八届人民代表大会第十六次会议通过 1995年4月29日浙江省第八届人民代表大会常务委员会第十八次会议批准2004年8月27日杭州市第十届人民代表大会常务委员会第十九次会议修订  2004年11月11日浙江省第十届人民代表大会常务委员会第十四次会议批准)

  第一章  总    则  

  第一条  为促进和保障杭州高新技术产业开发区(以下简称高新区)的建设和可持续发展,规范高新区管理,保护高新区组织、个人的合法权益,根据国家有关法律法规,结合本市实际,制定本条例。

  第二条  本条例所称高新区是指以发展高新技术产业为目的,由杭州市人民政府(以下简称市政府)根据国务院批复,以及杭州市城市总体规划和高新技术产业发展规划划定,并统一管理的区域。

  第三条  本条例适用于在高新区从事与本条例相关活动的组织和个人。

  第四条  市政府按照省市共管、以市为主的原则,设立杭州高新技术产业开发区管理委员会(以下简称高新区管委会),负责对高新区实行统一规划和管理。

  第五条  高新区的发展目标是建设成为科技创新、制度创新、文化创新的示范区,高新技术产业化、科技成果孵化和辐射、创新人才培养集聚基地。

  第六条  高新区重点发展电子信息、光机电一体化、生物医药、新材料、新能源等高新技术产业以及其他智力密集型产业。高新区管委会应当根据科技资源和市场需要,制定产业发展目标,指导高新技术产业发展。

  第七条  高新区的组织和个人可以依法享受国家、浙江省以及杭州市促进高新技术产业发展的各项政策。

  第二章  市场主体

  第八条  任何组织和个人都可以依法在高新区投资、兴办企业或者设立机构。在高新区设立企业,办理工商登记时,除法律、法规限制经营的项目外,工商行政管理部门对经营范围不作具体核定。
  第九条  以高新技术成果作价出资占企业注册资本的比例,可以由出资各方约定。但以国有资产出资的,应当按照国家有关国有资产管理的规定办理。

  第十条  高新区的企业和其他市场主体,可以实行股份期权、利润分享、年薪制和技术、管理以及其他智力要素参与权益分配的制度。

  第十一条  高新区应当建立和完善社会中介服务体系,为组织和个人的创新创业活动提供中介服务。

  第十二条  鼓励具有执业资格的境内外组织和个人在高新区依法设立中介服务机构。经有关部门认定的科技中介服务机构,享受高新技术企业有关政策。

  第十三条  鼓励企业、高等院校、科研机构等其他社会组织和个人在高新区兴办孵化器。经认定的科技企业孵化器享受高新技术企业有关政策。

  第三章  促进与保障 

  第十四条  高新区管委会负责高新技术企业各类科技项目的申报及初审工作。国家、省高新技术项目,由高新区管委会按规定向省有关部门申报立项。

  第十五条  经认定的高新技术企业应当在高新区办理税务登记,享受高新技术企业有关政策。

  第十六条  鼓励在高新区设立人才、技术产品、技术产权以及其他生产要素市场,促进人才、技术、资本以及其他生产要素有序流动。经认定的技术产权交易机构享受高新技术企业有关政策。

  第十七条  高新区管委会应当每年从其财政支出中安排不低于百分之十五的比例设立产业扶持资金,用于支持高新技术产业发展和中小企业从事创新创业活动等。经认定的高新技术企业和从事高新技术创新和研发的中小企业都可以申请资金支持。

  第十八条  高新区管委会应当建立健全企业信用评价、服务和管理体系。对信用记录良好的企业,在信用担保、产业扶持等方面给予支持。

  第十九条  鼓励在高新区依法设立信用担保机构,为中小企业提供以融资担保为主的信用担保。高新区管委会应当完善中小企业信用担保体系,建立健全信用担保机构和再担保机构的风险补偿机制。

  第二十条  鼓励境内外投资主体在高新区设立风险投资机构,从事风险投资活动。

  第二十一条  风险投资机构可以运用全额资本金进行投资。风险投资机构在高新区对高新技术产业项目进行投资,可以按照规定享受高新技术企业有关政策。

  第二十二条  风险投资机构可以通过企业购并、股权回购、证券市场上市以及其他方式,回收其风险投资。

  第二十三条  高新区应当建立和完善鼓励人才创新创造的分配机制和激励机制。

  第二十四条  鼓励境内外各类人才来高新区从事咨询、科研和技术合作、投资创业和其他专业服务,并为其工作、生活提供便利条件。对以不改变户籍形式来高新区工作和创业的人才,经市有关部门同意,可享受本地人才同等待遇。

  第二十五条  鼓励留学归国人员和境外高层次人才来高新区从事创新创业活动,并予以资助。有关部门应当为其出入境、购房以及子女入学提供便利。

  第二十六条  高新区管委会应当加强对知识产权保护的指导和服务,提高组织和个人形成、运用、保护知识产权的能力。

  第二十七条  禁止在高新区生产、复制、销售和使用盗版的软件和电子出版物。

  第二十八条  鼓励高新区内的企业、高等院校、科研机构及相关人员进行专利申请、商标注册、计算机软件著作权登记、集成电路布图设计登记和技术标准的制定,并予以资助。

  第二十九条  鼓励企业对知识产权的职务发明者、设计者、作者和主要实施者给予与其实际贡献相当的报酬。

  第三十条  网络信息经营者对网络信息的知识产权应当采取保护措施。未经权利人许可,任何组织和个人不得有下列行为:

  (一)利用网络传播他人享有著作权的作品营利;

  (二)利用网络公开发布或者改编他人享有著作权的作品;

  (三)利用网络侵犯知识产权的其他行为。

  第三十一条  高新区的组织和个人的商业秘密受法律保护,任何组织和个人不得以任何方式侵犯他人的商业秘密。企业与员工可以在劳动合同或者保密合同中约定竞业限制条款,也可以订立专门的竞业限制合同。

  第三十二条  鼓励高新区的组织和个人在境外进行投资、融资、经营、研发和国际经济、技术、人才的交流与合作。

       第四章  管理与服务  

  第三十三条  高新区应当按照创新、精简、统一、高效的原则,建立有利于高新技术产业发展,适应市场经济需要的行政管理体制和运行机制。

  第三十四条  高新区管委会依法行使下列职权:

  (一)编制高新区发展总体规划,经市政府批准后组织实施;

  (二)制订高新区内促进高新技术产业发展的政策措施并组织实施;

  (三)审核报批高新区内高新技术企业,负责对高新技术企业的考核;

  (四)负责高新区的规划、建设、土地、房产和城市管理等有关工作;

  (五)负责高新区财政、审计、统计、劳动和社会保障、人事、科技、环境保护、国有资产管理和社会事务等有关工作;

  (六)负责高新区基本建设、技术改造和利用外资等投资项目的审批或审核报批;

  (七)负责高新区对外经济技术合作和其他涉外经济活动;

  (八)协调、管理有关部门设在高新区的派出机构的工作;

  (九)市政府授予的或者部门委托的其他职权。

  第三十五条  市政府有关部门和高新区所在地的人民政府应当为在高新区从事创新、创业活动的组织和个人提供优质服务,为高新区建设发展创造良好条件。

  第三十六条  行政机关及其工作人员应当遵循公开、公平、公正、便民的原则,公开行政审批事项,为企业和其他市场主体提供优质高效服务。

第三十七条  行政机关除法律、行政法规规定的以外,不得对高新区企业进行任何行政性收费。

  第三十八条  高新区管委会应当建立项目信息、中介服务信息、统计数据信息等公共信息库,及时公开政务信息和服务信息。

  第三十九条  高新区管委会应当按照杭州市城市总体规划,对高新区的建设与发展进行统一规划。高新区内的建设项目选址、规划管理、设计审批、施工许可及招投标等建设工程管理事项均由高新区管委会统一管理。高新区的规划编制和建设项目应当进行环境影响评价。

  第四十条  高新技术企业的基本建设项目、技术改造项目、利用外资和直接为高新技术产业服务的建设项目,由高新区管委会统一审批或审核报批。

  第四十一条  鼓励在高新区投资建设市政基础设施、信息基础设施和其他公共设施。

  第四十二条  高新区的土地开发,应当服从高新区建设的统一规划。高新区管委会依法受理规定权限范围内的有关土地管理工作。

  第四十三条  市政府有关部门和高新区所在地的人民政府应当采取措施,对高新区内的道路交通、市容环境和垃圾、污水、噪声以及其他危害环境的因素进行治理。

  第五章  法律责任  

  第四十四条  行政机关及其工作人员有下列情形之一的,上级行政机关应当责令改正;情节严重的,应当追究直接责任人员和主要负责人的行政责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

  (一)企业的合法权益因有关行政机关及其工作人员没有依法履行职责而受到侵害的;

(二)企业依照本条例的规定应当享有的权利,因有关行政机关及其工作人员没有依法办理而未能享有的。

第四十五条  行政机关及其工作人员有下列情形之一的,应当依法追究直接责任人和主要负责人的行政责任;情节严重,构成犯罪的,依法追究责任人的刑事责任:

  (一)侵犯高新区内企业和个人的合法权益的;

  (二)滥用职权或者超越法定职权进行审批的;

  (三)利用职权徇私舞弊,非法牟取利益的。

  第六章  附    则 

  第四十六条  市政府应当依据本条例制定有关实施细则。
  第四十七条  本条例自2005年1月1日起施行。




           


行纪合同和居间合同的比较

行纪合同、居间合同与商品经济的发展有着密切的联系,早在罗马法对行纪就作了规定,当时行纪只是委托的一种,随着信托业的发展,产生了独立从事行纪业务的行纪组织,在欧洲中世纪由于国际贸易的兴起,行纪制度相应地较为发达。居间是一种古老的商业现象,在古希腊时代即已出现,当时无论任何人都可以自由地从事居间活动,及至中世纪居间人发生了变化,具有了公职性质、官营性质,带有垄断性。“行纪”、“居间”这类名称和实际活动在我国历史上很早也已出现,自汉代以来出现了经营行纪,从事居间活动的行纪人、居间人,民间将其组织、营业场所称为“牙行”,旧中国民法对行纪、居间进行了规定。新中国成立以后,行纪业、居间业曾一度有所发展,但很快因政治运动而日趋衰微,直至改革开放以后,随着市场经济的发展,行纪业、居间业才又兴盛起来,信托投资公司、证券公司、各类中介服务机构等不断设立。然而我国八十年代颁布实施的三部合同法没有关于行纪合同、居间合同的规定,行纪合同、居间合同只作为无名合同而存在,使之在现实生活中缺乏必要的法律指引和规范。为改变这种局面,新合同法适应历史的要求在分则部分设专章对行纪合同和居间合同作了规定。
新合同法第414条、第424条对行纪合同、居间合同作了定义:“行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动,委托人支付报酬的合同”,“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或提供订立合同的媒介服务,委托人支付报酬的合同”。从定义不难看出两类合同有相类似之处。
首先,行纪合同和居间合同均为提供服务的合同。委托人与行纪人、居间人订立合同是基于互信关系,委托人可以利用行纪人的资产、信用、交易关系及有关业务知识,利用居间人的信息资料、业务经验及相关知识。行纪人与第三人直接发生法律关系,为委托人的利益办理贸易业务,居间人作为中介人也是为委托人作成交易服务。1995年10月26日国家工商行政管理局发布的《经纪人管理办法》曾将行纪人、居间人统称为经纪人。
其次,行纪合同、居间合同均为双务、有偿、诺成、不要式合同。行纪人负有为委托人办理买卖或其他商事交易的义务,居间人负有向委托人报告订约机会或提供订约媒介的义务,委托人依双方订立的合同负有向行纪人、居间人支付一定报酬的义务,合同双方的义务相互对应,同时行纪人、居间人完成事务有权收取报酬,即为有偿,双方的利益具有对价关系,故行纪合同、居间合同为双务有偿合同。行纪合同、居间合同均只需双方当事人之间的意思表示一致即告成立,无须为实际履行,也无须有特别的方式,因而是诺成合同,不要式合同。
再次,行纪人、居间人都有忠实于委托人利益的义务。行纪人、居间人就自己所为的行纪活动、居间行为应当遵守诚实信用的原则,行纪人与第三人为法律行为时,应当充分考虑到委托人的利益,选择对委托人最有利的条件,通常应亲自办理并尽善良管理人的注意。居间人按照其办理的事务可分为报告居间人和媒介居间人,但不论是哪种居间人都应将所知道的有关订约情况或商业信息如实告诉委托人,不得对订立合同实施不利影响或损害委托人的利益,在媒介居间中还应对于委托人与第三人之间的障碍加以说合克服,尽力促成签订合同。
第四,行纪合同、居间合同的主体都具有限定性。行纪人只能是经批准经营行纪业务的法人或公民,未经法定手续批准或核准不能成为行纪合同的行纪人。居间活动有着二重性,既可以促进交易,繁荣市场,但如果处理不当也有可能干扰正常的经济秩序,败坏社会风气,因而居间人必须是取得居间人资格并经核准具备从事居间活动条件的法人、公民。而且行纪、居间属于特殊行业,行纪人、居间人只能在核准、登记的经营范围内从事行纪、居间活动。
行纪合同和居间合同有共同点,但作为两类不同的合同又有着严格的区别。
第一,办理事务的范围不同。在我国行纪业务主要包括办理购销货物、寄售商品和有价证券的买卖等业务,行纪行为属于动产和有价证券买卖等商事行为。居间的业务范围较广,除法律禁止交易的事项以及国家管理的未允许放开市场经营的重要生产资料和部分生活资料以外,均可以进行居间服务。关于婚姻中介,婚姻关系不能简单地理解为一种合同关系,因而婚姻介绍不属于居间的业务范围,应由相应的法律法规进行调整。
第二,合同的标的不同。所谓标的即合同的权利,义务所指向的对象。行纪合同中行纪人为委托人提供的服务不是一般的劳务,而是行纪人与第三人发生法律关系,为一定的法律行为,该法律行为的实施是委托人与行纪人订立行纪合同的目的所在,故行纪合同的标的是行纪人为委托人进行一定的法律行为。居间合同的标的是居间人为委托人进行一定的事实行为,居间人为委托人提供特定的劳务即报告订约机会或提供订立合同的媒介服务,居间人所办理的事务本身并不具有法律意义,而行纪合同中行纪人受托的事务是法律行为,这正是行纪合同与居间合同本质上的区别。
第三,与第三人的关系不同。由上述本质区别必须引申出二类合同中行纪人与第三人的关系、居间人与第三人的关系,两种关系上存在着很大的差别。合同法第421条规定“行纪人与第三人订立合同时,行纪人对该合同直接享有权利、承担义务”,行纪人与第三人的合同关系相对于行纪合同本身来说是外部法律关系,根据合同的相对性规则,行纪人与第三人的合同关系只能发生在特定的合同当事人之间,即发生在行纪人和第三人之间,尽管行纪人与第三人之间的法律关系所生的权利义务最终归属于委托人,行纪人与第三人订立合同也应充分考虑委托人的利益,但是委托人对行纪人和第三人之间的合同无权干涉,行纪人对合同直接享有权利和承担义务。在第三人不履行与行纪人的合同中所约定的义务时,该义务的不履行所带来的不利后果应由行纪人承受,如行纪人不能对此不利后果及时弥补而最终给委托人带来损害的,委托人有权依据与行纪人之间的合同向行纪人主张损害赔偿责任,当然行纪人与委托人另有约定的除外。居间合同中,无论是报告居间还是媒介居间,居间人并不参与委托人与第三人的合同关系,其在交易中仅是一个中介人,既不为交易的当事人一方或其代理人,也不直接参与交易双方的谈判,在决定交易双方的权利义务内容上并不体现居间人的意见,合同的权利义务在委托人与第三人之间设定、产生,居间人没有将处理事务的后果移交给委托人和向委托人汇报所为行为的始末经过的义务。但合同法第425条规定了“居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告”,居间人违反该义务,故意提供虚假情况,致使委托人利益受到损害的应承担损害赔偿责任。
第四,“介入”不同。行纪人在一定条件下有介入权,居间人在特定情形下承担介入义务。合同法第419条规定了行纪人的介入权,即行纪人接受委托买卖有市场定价的商品时,除委托人有反对的意思表示外,行纪人自己可以作为出卖人或买受人的权利。行纪人的介入权是法律规定的结果,是一种形成权,使委托人和行纪人之间产生了买卖合同,从缔约程序的角度讲可以认为委托人的委托就是要约,行纪人的自行交易就是承诺。一般情况下为保障行纪人为委托人的利益活动行纪人不得自行交易即介入。委托人的自行交易需要一定的条件:首先行纪合同合法存在,其次行纪人卖出或者买入的商品采用市场定价,再次委托人没有不允许自行交易的意思表示。在这样的条件下行纪人的自行交易不会损害委托人的利益,同样实现了委托人的经济目的,达到了效益最优化。在媒介居间中如果委托人一方或双方指定居间人不得将其姓名、商号、名称告知对方,居间人根据诚实信用原则有保密义务,由此居间人产生为委托人隐名的义务,这种居间称为隐名居间。在隐名居间这种情形下,对于委托人依据与相对人的合同应承担的义务,在一定条件下由居间人以履行辅助人的身份负履行义务,并领受对方当事人所为的给付。因此,只有在保护隐名委托人利益的前提下才有居间人的介入义务,而不存在居间人基于特定情形主张介入的权利。
第五,取得报酬的时间不同。合同法第422条、第426条分别规定了行纪人、居间人的报酬请求权。行纪合同中,行纪人与第三人订立了合同,该合同得到了履行,行纪人将第三人履行的标的物移交给委托人,行纪人有权要求委托人依合同约定或交易习惯给付报酬,即行纪人取得报酬的时间是行纪人与第三人的合同得到履行且履行的标的物交付给委托人时。居间合同中,居间人履行了居间义务,报告居间的情况下居间人有权向委托人主张报酬,媒介居间的情况下居间人的报酬应由订立合同的双方当事人负担,居间人取得报酬的时间是居间人促成委托人与第三人订立合同时,并不要求合同得到了履行。
第六,必要费用的负担不同。合同法第415条规定,行纪人处理委托事务支出的费用由行纪人负担。行纪费用的负担不同国家和地区的立法规定不同,我国法律考虑到委托人支付的报酬中往往已包含了行纪人处理委托事务支出的费用,故规定除当事人另有约定的以外由行纪人负担。但从合同法有关委托人支付报酬的条文来看,若行纪人完全没有完成委托事务则无权向委托人主张报酬,即行纪人处理委托事务的费用也自行负担。与此相反,合同法第427条规定“居间人未促成合同成立的,不得请求支付报酬,但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用”。合同法这样规定是考虑到商业机会有限,多数居间人不可能经常促成合同的成立,为了促进居间业的发展,虽然居间未取得成果,受托人不能得到报酬,但是在从事居间活动中支出的必要费用可以请求委托人支付。

(镇江市京口区人民法院 邱凯 仲亚励)

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