公民诉讼代理问题研究



诉讼代理在促进现代诉讼的民主化以及使争议得到公正和有效率的解决方面正发挥着越来越重要的作用。由于我国现代诉讼代理制度（主要指律师制度）萌芽较晚，对于诉讼代理制度的立法也远未成熟和完善，造成实践中存在诸多需要解决的问题，本文所要讨论的公民诉讼代理是其中的一个重要部分。在进行讨论之前，笔者先对公民诉讼代理下一个简单的定义：所谓公民诉讼代理，是指在我国的司法诉讼程序中，非法律职业（主要是律师和法律工作者）的普通公民担任诉讼当事人（或被告人）的代理人（辩护人，以下省略）并按照法律规定的程序和权利参与法庭诉讼的一种活动。

公民代理诉讼的历史流变
公民诉讼代理相对于律师诉讼代理而言,共同构成了目前我国的整个诉讼代理制度。从它的发展历史来看，公民诉讼代理一直处于非正式状态，没有形成一个完整的法律制度，但我们仍可以从我国诉讼代理制度的演变历史中发现一些普通民众参与诉讼代理的痕迹。
我国出现诉讼代理人的历史可追溯到奴隶制社会。当时还没有真正意义上的诉讼，由于严格等级制度的存在，贵族在发生争讼时自己不能直接参与，而是派遣自己的诉讼代理人进行1，该些诉讼代理人不是专门的职业人员，而是贵族能言善辩的臣下。这些代理人是作为贵族的替身看待的，当时有哪一方辩论失败则处罚相应代理人的情形。进入封建社会直至近代，被称作“刀笔吏”和“讼师”的民间诉讼代理人或辩护人逐渐普遍，几乎成为一种固定的职业，但由于他们的代理行为存在的“挑词架讼”、扰乱司法管理秩序的情况，并危及封建王朝的统治权威，因此一直未被法律所认可，相反，历代都有一些“刀笔吏”和“讼师”被送官治罪甚至遭处死的典故2。在法律上认可诉讼代理人是到元朝之后，明、清两代亦有因袭。元朝法律规定，官员以及年老疾患者的亲人、家属可在特定的家事诉讼中代理出庭诉讼3。此立法的原意在于维护官民等级制度，但也有体恤弱者的一面，有一定的进步意义。
孙中山先生领导的民主主义革命胜利后，南京临时政府以及随后的北洋政府陆续颁行了清末变法中制定但未及施行的一些法律，该些法律制度主要参照了德、法等大陆法系国家的立法，提倡律师代理诉讼的相关制度，但对于普通公民参与诉讼代理则少有明确规定。在实践中，当时的刑事案件的诉讼代理采取了强制律师辩护，而民事案件的诉讼代理则较为宽松，与诉讼当事人有亲戚关系、朋友或附属关系等都可以接受当事人的委托成为诉讼代理人4。
现代公民诉讼代理的雏形源于新民主主义革命时期红色根据地的立法。当时以及新中国建立后诉讼代理制度的建立都仿效了社会主义“老大哥”苏联的一些做法。1932年中华苏维埃共和国执行委员会颁布的《裁判部暂行组织及裁判条例》第24条规定中，明确了“被告人为本身利益，可派代表出庭辩护，但须得到法庭的许可”，该所谓“代表”泛指一般的公民。1936年延安颁布的《川陕省革命法庭条例草案》中，则明确了“必须是劳动者有公民权的人才有资格当选辩护人”。1943年9月《苏中区第二行政区诉讼暂行条例》及各地相应立法的规定则较为具体地确定了公民担任代理人、辩护人或辅助人的范围，其选任的范围有所扩展，与现行立法许可之范围有相近之处，其中包括：1、配偶、法定代理人、监护人或共同经济生活之亲属；2、法律上利害关系之人；3、基于正义并经区以上政府机关团体证明确非别有私图之公正人士。
建国前夕，党中央以指示的形式宣布废除国民党的六法全书及一切其他法律。1950年12月，中央人民政府司法部发出《关于取缔黑律师及讼棍事件的通报》，完全废除了旧的诉讼代理制度包括当时的律师制度。在随后1954年的《中华人民共和国法院组织法》中，规定“被告人除自己行使辩护权外，可以委托律师为他辩护，可以由人民团体介绍的或者经人民法院许可的公民为他辩护，可以由被告人的近亲属、监护人为他辩护......”5至此，尽管当时还没有单行的诉讼法对此予以规定，但公民诉讼代理已为统一立法所明确。文化大革命之后的二十多年中，我国又分别制定了刑事、民事、行政三大单行诉讼法，其中诉讼代理制度的规定中都明文规定了“经人民法院许可的公民”可以受委托担任辩护人或诉讼代理人6，公民诉讼代理的内容更加明确。新中国成立后我国的立法传统和司法实践对于公民代理诉讼态度一直较为宽松，近二十年公民代理诉讼的情况更为普遍。很多公民将自己进行诉讼以及接受他人委托参与诉讼作为参与国家治理的一种方式，公民代理诉讼成为一种为广大民众所接受的实践。随着现代法律援助思想的兴起，以帮助弱势群体为己任的社会法律援助团体以公民代理诉讼名义进入诉讼领域的情况也较为常见。


我国目前阶段存在公民诉讼代理的原因
公民诉讼代理的存在，在于其一定程度上适应了司法制度和司法实践的需要，主要表现在以下几个方面：
首先，法律制度上许可公民代理诉讼的存在源于我国社会主义制度的性质和人民司法的精神内涵。社会主义制度决定了人民群众当家作主，有权参与国家各项管理，公民参与诉讼代理是每一位公民行使民主权利的表现形式；而人民司法的一贯提法更加清楚地表明了我国司法诉讼对于民众参与的开放性，公民代理诉讼是其应有的题中之义。
其次，公民代理诉讼能够基本满足相对我国变革前简单的社会政治、经济生活的需要。从建国以来一直到80年代中前期的计划经济制度下，我国的社会生活关系和经济、政治关系都相应的明确和简单，法律关系基本停留在传统状态，所涉的诉讼案件的领域十分狭窄，法律的专业化以及法律实践人员的专业化都不是急迫的问题，从当时的实践来看，公民作为代理人也是基本能够适应当时诉讼的要求的。
再次，专业律师在质量和数量上仍不能满足需求。律师制度经过建国前后的几番沉浮，文革后律师制度恢复后的一段时期内从业人员相对较少，不能够满足诉讼实践的需要7，而诉讼事务的非专业状况也使得诉讼参与人对于律师的需求没有强烈的愿望。由于公民代理人一般都是当事人的亲朋邻友，进行诉讼代理也比较方便，同时这种关系也有助于通过案件的审理起到教育周围人群以及宣传法制的作用。因此，公民诉讼代理的存在缓解了诉讼当事人对于诉讼帮助的需求矛盾。
最后也是很重要的一点是，传统职权主义的诉讼模式是公民代理诉讼存在的关键因素。我国的司法体制在实践中强化了大陆法系职权主义的诉讼模式，强调法院在查明事实、维护当事人权益的职权，在诉讼中当事人只需要消极地配合法院的诉讼指导，其自身的举证、辩论并不是最后裁判结果的决定因素，因此，由公民代理人参与诉讼与律师代理诉讼在很多情况下不存在什么区别。

公民诉讼代理在目前实践中出现的问题
尽管公民诉讼代理的存在具有一些制度上的合理性，但随着“我国社会在政治、经济各领域的变革，社会生活的方方面面越来越丰富，社会的分工也越来越细致和复杂；司法诉讼模式完成了从超职权主义向职权主义和当事人主义并重转变；律师制度亦顺应社会的需要逐步完善起来”等一系列制度和事实上的变化，公民诉讼代理制度本身的不完善以及在实践中的弊端也逐渐显露出来，并引发了一些问题。
1、经济利益驱动违法代理，实践中冒充律师收取费用代理诉讼的黑律师、土律师大量出现。三大诉讼法对公民代理人的资格都有较宽的范围，按照其规定，几乎任何一个理智正常的个人都可以成为公民代理人（除法律援助案件对援助人有一定限制外），造成一些不具有律师执业资格的人员很容易以公民代理人的身份参与诉讼而向当事人收取报酬。前些年的实践也反映了这样一个问题：以代理诉讼为业的“黑律师”、“土律师”群体在全国各地出现。这些没有律师执业资格的普通公民“挑词架讼、胡乱收费、骗取钱财、干扰司法审判”，造成了很坏的影响，引起了法院、司法行政管理部门的高度重视8。司法部曾于1990－1992年间几次发文明确只有律师事务所和基层法律服务所才能向社会提供有偿的诉讼代理服务，但由于实践中缺少制度化的具体措施配套，相应的管理也没有到位，使得以营利为目的的公民代理诉讼问题屡禁不止。
2、素质不高，不利于保护当事人合法权益。社会生活的变化使得现代法律关系具有高度的复杂性，诉讼的进行则更需要高度的技巧，由于公民代理人一般不是法律专业人员或者很少实际接触诉讼事务，因此其对于诉讼争议的实体法律关系的认识以及对具体诉讼程序的把握与律师相比有着较大的差距，而这种差距在最后的诉讼结果产生上往往有着很重要的影响。从司法实践中也可以发现，许多案件的败诉方并不一定是在实体上没有理由，其败诉可能就是因为不合格的诉讼代理人没有尽到职责。
3、分割了法律服务市场，使法律服务行业的不正当竞争行为不断加剧。司法行政主管部门虽规定“不得以公民代理形式向社会提供有偿的法律服务”，但由于该规定缺乏落实的具体举措而形同空文。公民代理人的有偿法律服务破坏了法律服务市场严格准入的制度，造成法律服务市场竞争的无序状态。同时，由于公民担任诉讼代理人时不必承担任何管理费用和税费，因此在实践中除公民代理人进行收费代理外，出现了律师、法律工作者或公司法律顾问按本行业收费标准收费而以公民个人名义代理当事人进行诉讼的情况，加剧了公民代理诉讼问题的复杂性和法律服务市场的不正当竞争状态。

与公民诉讼代理问题有关的争论
●公民诉讼代理是否有必要存在
对于诉讼制度中是否需要设立公民代理这一问题，我国自建国以来的诉讼法律和司法实践一直是持肯定态度的，但近几年以来，对于公民代理诉讼是否有必要存在则出现了一些不同的意见。以下简单介绍以下几种主要观点：
1、禁止论
该观点认为应禁止公民担任诉讼代理人，此观点是我国目前司法实务界较为赞同的意见之一9。持此观点者认为，法律服务特别是诉讼代理与当事人人身、财产、自由、民主等重要权利密切相关，其进行需要高度的专业性和技巧性，法治建设急需要高质量的法制保障，而普通公民参与诉讼代理势必会降低法律服务的质量，加剧该领域的不正当竞争，从而影响当事人权益的实现和法治目的的实现，目前全国法律服务市场中公民代理问题层出不穷并严重影响整个法制结构的现实也说明了这个问题。意见明确提出应对诉讼（仲裁）代理实行律师业务垄断。一些市场经济特别发达国家在实践中也持相应观点。在该些国家，律师行业作为重要的中介机构已非常发达，各项社会制度较完善，其诉讼法律制度或实行强制律师代理，即当事人必须委托律师或由国家指定律师进行诉讼，或是明确诉讼业务由律师垄断，即除当事人本人可以进行诉讼外，如果其要委托他人代理诉讼，则委托的对象必须是律师。
2、相对限制论
国内持此观点者认为，现行法律和司法实际状况决定了公民代理诉讼在目前阶段的存在10，尽管如此，司法诉讼的特殊性决定了公民进入诉讼代理的领域只能是有限的，在对公民诉讼代理制度的重塑中可以参照相对限制公民诉讼代理国家的做法，具体区分哪些公民可以参与诉讼代理、公民代理人能够进入的案件范围、公民代理人的权利范围和特别的行为方式，同时加强法院和行政管理部门的审查和处罚，这对于解决目前实践中存在的一些问题和满足法治对于诉讼制度提出的更高要求是必要的。该观点是目前各国的主流观点，主张该观点的各国的制度实践也是将公民代理诉讼限定在一定范围内，由法律对参加诉讼的公民的资格予以明确，并对公民代理人可进入的诉讼类型予以限制。英国1974年律师法允许非律师代理他人进行诉讼11，但其明确区分了公民代理人可以进入的诉讼程序，并规定如果普通公民做了法律规定只有律师才能做的事情，其就有可能构成犯罪。日本刑诉法和民诉法都明确以律师诉讼代理为原则，但在简易法院或家庭法院审理的案件中非律师经法院许可后亦可担任诉讼代理人12；德国以及我国台湾地区在刑事诉讼中亦采相对限制观点，其将诉讼代理人分为一般辩护人和特别辩护人，允许大学法学教员或法学家在经法院同意后充任刑事被告人的辩护人13。
3、无限制赞成
在我国，拥护、赞成并且认为公民诉讼代理不应受到限制的观点仍有一定影响。他们认为，公民参与诉讼的广度和深度是评价社会主义民主实现程度的重要标准，人民司法的本质中即包含了这一内涵，普通公民根据他人委托成为诉讼代理人参与诉讼理所当然。现代社会将诉讼的民主化作为诉讼制度先进与否的一个评判标准，这就要求司法制度给普通公民提供一个简便、高效、低成本的诉讼代理制度，除了法律职业者代理诉讼外，法律应当为公民提供其他的途径，公民诉讼代理的地位应当能够与律师代理平等，并且不受限制。
对以上观点进行分析可以发现，它们之间的差异在于对诉讼代理制度中国家干预与当事人在诉讼中的自由度如何平衡问题认识的不同。对于我国未来相关制度的构建，我们必须对司法诉讼程序中包含的诸多基本价值（包括程序公正的理解、安全、效率、简便等价值的涵义和实现）和社会现状的需求进一步地明确和把握，国家干预当事人的选择权可以到哪种程度、司法诉讼的特殊性可以在多广的范围内体现等等，都是我们需要考虑的问题。笔者认为，从我国制度的实际情况出发，目前以及今后相当长的一段时间内，公民诉讼代理有其存在的价值和需要，我们绝对不能脱离国家法制的现实，将公民代理问题绝对化。至于公民诉讼代理存在的范围，确实有必要作出一定的限制，但这一限制也只能在对法治的要求和民众的愿望进行衡量之后，通过诉讼法的修订进行安排。
●公民代理人是否可以收取劳务费
这个问题的关节点在于公民代理人权利的范围，即公民代理人是否有权向委托人收取劳务费用。人民法院报上有一则案例《“讼师”能否索酬》14是公民代理收费问题的典型情形，在该案的讨论中学者、法官以及公众发表了各自的意见，基本反映了目前社会对于这一问题的不同观点。
该案基本案情：熊某（既非律师又非法律工作者）根据委托合同，全权代理某公司打“官司”，合同约定实际回收货款的３０％归熊某。诉讼结束后，熊某依据委托合同中约定的条款，要求该公司给付其６．８万元，该公司则以合同约定内容违法且显失公平为由拒不给付。熊某遂诉至法院。
就非法律工作者的熊某是否有权为其代理行为获取报酬这一问题，有关专家学者提出，合同法15以及各诉讼法16与律师法之间存在着冲突，从立法法的下阶位法不得与上阶位法抵触的精神和各诉讼法的规定来看，其对律师垄断代理诉讼是持否定态度的。律师法超越了其应当的调整范围，对于普通公民代理诉讼作出了语意模糊的禁止“牟取经济利益”17的规定。他们认为，原告既然依合同约定为被告提供了法律服务，从情理和法理上就理应得到正当费用的支付（包括了成本和劳务费用）。
法官的观点是，如何在律师法的强制性规定和当事人的合同自由之间进行平衡，是法官在适用法律时最需考量的问题。在本案中，原告确实付出了一定的劳动，因此，其行为所支出的成本费用可相应补偿；但法律服务秩序的规范在这里显然更加重要，公民代理诉讼收取超额费用的行为对正常的法律服务秩序存在影响，因此公民通过诉讼代理牟利的行为仍须制止。
值得引起我们注意的是，公众的意见倾向于法律服务市场应该统一规范和管理。在他们的观念中，普通公民可以代理诉讼，也可以取得相应的劳务报酬或补偿，但不能像律师和法律工作者一样收取费用，并主张应由相应部门将公民诉讼代理进行管理。
在现实生活中，存在着大量公民代理他人出庭诉讼并取得报酬的情况，其中有些人甚至以诉讼为生，而我国目前各诉讼法对公民代理人是否可以收取费用没有明确规定。对此，笔者认为，公民代理诉讼收取劳务费用与法律服务严格准入制度存在明显冲突。道理很简单，如果允许公民代理人收取劳务费，那么法律服务行业中势必又要增加一个阶层-即固定或不固定“执业”的公民代理人阶层，随之发生的就必然是法律服务行业的混乱和法律服务执业水平的降低。如果允许公民代理人“执业”牟利，那么律师从业资格的严格限制就成为毫无必要，这与我国政治、经济发展的水平是不相适应的，和我们依法治国的要求也是不相相应的。法律已经许可了专门法律服务职业的存在，因此必然不鼓励公民代理诉讼发展成为一种可获取维生报酬的职业。相对于法律职业者的诉讼代理，公民代理只应是诉讼实践需要的一种补充，其应当是一种无偿的帮助。如果某个公民希望以自己的法律知识帮助更多的人并籍此获取报酬，他完全可以按照国家法律和行政规章的规定，满足特定条件、通过特定考试后成为一名正式的法律职业者。
对此问题，允许非律师进入诉讼领域的其他国家一般也持否定观点。如在英国，根据1959年郡法院法，非律师在经郡法院许可后可以出庭为诉讼当事人代理诉讼，但该法第196条同时规定，该诉讼代理人不得向当事人收取任何费用和报酬；日本律师法第72条之规定，“不是律师，不得从事以取得报酬为目的的诉讼案件、非讼案件┄┄┄等法律事务的处理。”
前案讨论中有观点认为合同法明确保障公民代理人的收费权利，律师法与合同法抵触的相应规定是无效的，其依据的是低阶位法不能与高阶位法冲突的法理，但律师法制定在立法法和合同法之前，立法机关在合同法和律师法制定时显然没有考虑到纯粹法理上的阶位冲突问题。笔者认为，对于公民诉讼代理的收费问题，律师法应属特别法而排除合同法的规范，这从律师制度建立的意义和目的即可明确。至于公民代理人参与诉讼而发生的一些实际费用，按照委托代理的一般规则，属于为委托人利益支出的费用，理应由诉讼当事人本人承担，但公民代理人不得通过诉讼代理行为获得任何经济上的额外利益。对于这一问题，主管司法行政工作的司法部一直是持强烈的否定态度的。除了在90、92年间几次发文明确公民代理不得收取费用外，司法部在律师法出台后发布的96－006号文中明确指出：律师法已明确他人不得从事有偿法律服务，对于违反法律规定从事有偿法律服务的，该移交公安机关的就移交公安机关处理，该由司法行政机关处罚的要坚决处罚......18。

●公民诉讼代理违法或法无明文规定时代理行为的效力
我国诉讼法对公民代理人依法从事诉讼代理的行为效力是持肯定态度的，但一旦公民代理人的行为违反了法律或法律没有规定时，其诉讼代理行为的效力如何，法律则没有明确结论。这一问题具有相当的实务性，目前国内也鲜有相关讨论。英国律师法对此有一些相关规定。其明确，普通公民应当依照诉讼法律参与诉讼代理，不符合条件的人（如不具有律师资格）非法从事律师业务（指一些法律禁止普通公民代理的诉讼）所进行的行为和有关活动并非当然无效。如在刑事诉讼代理中，为最大限度保障刑事被告人的合法利益，违法代理的公民辩护人的行为也应当是有效的；法院可以限制或禁止不符合条件的人代表当事人出庭进行诉讼，但其之前的诉讼代理行为仍有法律效力19。
如何确定公民代理诉讼行为的效力关系到程序是否合法、当事人的诉讼权利是否得到保障的重要问题，借鉴国外的有关做法，笔者提出以下几点意见：
关联交易和银行信贷风险控制研究

【摘要】：关联交易是一个普遍存在的经济现象，它的产生和发展有其客观的需求，也有正面的促进作用，但关联交易对债权人权益损害也是普遍的、明显的，因此，世界各国都对此予以规范和限制。本文在探讨关联交易的产生、表现形式的基础上，结合国内外的相关立法，对如何控制借款人关联交易给债权人尤其是银行信贷带来的风险控制措施进行了初步研究。

【关键词】关联交易，银行信贷，风险控制

近几年，随着企业改革深入及市场竞争加剧，企业的产权形式和经营模式也发生了变化。企业集团规模不断增大，产权关系日益多元化，关联交易的数量不断增多，形式日新月异。
关联交易有其好的一面。它可促进公司规模经营、减少交易过程中的不确定性、降低交易成本、提高企业的市场竞争能力。
但是，关联交易也有“恶”的一面。不公平的关联交易，可能会侵害交易对方、债权人、股东的合法利益，甚至可能会损害国家的整体利益，破坏市场公平交易的基础。在信贷实践中，关联企业利用关联交易逃废贷款债务的现象日趋严重，已对银行的贷款安全构成了威胁。近年来暴露的“银广夏”、“托普集团”、“铁本”等事件无不与此相关，而“德隆危机”则更是将关联交易演绎得造级登封、淋漓尽致。如果不对此进行制约和控制，将会引发系统性贷款风险。
但应该看到，一方面关联交易存在极强的隐蔽性和复杂性，另一方面我国现行的关联企业法律制度却存在缺陷和空白，大大增大了借贷双方的信息不对称程度和贷款者的风险识别难度，使得银行的债权无法得到合法有效的保护。本文旨在对关联交易进行初步的研究，探讨关联交易中银行信贷风险的控制途径和措施。

一、关联交易的界定
“关联交易”(connected transaction) 是指在关联方之间发生转移资源或义务的事项，而不论是否收取价款。财政部《企业会计准则——关联方关系及其交易的披露》称之为“关联方交易”，国际会计准则第24号《对关联者的揭示》称之为“关联者之间的交易”。因此，准确判断关联方是正确理解、识别关联交易的关键和前提。
我国的会计准则并没有给出关联方的具体定义，但明确规定了判断关联方的基本标准。即：“在企业财务和经营决策中，如果一方有能力直接或间接控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，本准则将其视为关联方；如果两方或多方同受一方控制，本准则也将其视为关联方”。这一判断标准给出了各方在横向和纵向之间存在关联方关系的主要形式。从纵向看，关联方主要存在于一方控制、共同控制另一方，或对另一方施加重大影响；从横向看，当两方或多方同受一方控制，则该两方或多方之间视为关联方。该准则进一步规定，“控制，是指有权决定一个去也的财务和经营决策，并能据以从该企业的经营活动中获取利益”。而实现控制的方式包括：（一）通过一方拥有50％以上表决权资本的比例来确定；（二）虽未拥有50％以上的表决权资本，但通过拥有的表决权资本和其他方式 达到控制。
二、关联交易产生的根源
关联交易是市场经济发展到一定阶段的必然产物。自由竞争的加剧，导致生产、技术和资金的不断集中，而社会分工不断深化，使得专业化和规模化成为企业生存的主要模式。为获取最大化利润，扩大市场占有率，企业不断扩大规模，于是出现了集团企业和跨国公司 。在企业规模扩大的同时，为了有效地降低成本和控制风险，在集团地内部，专业化又成为一个基本特征 。以往由一个经济实体完成的企业功能往往转由多个企业来实现，而由于是在同一个控制者之间，所以，这种分工和合作往往能降低交易成本。因此，关联交易既是自由竞争的结果，又适应了竞争的需要。而此时如果不存在独立第三者的利益，也就没有所谓不公平的关联交易。
在企业规模不断扩大的同时，企业制度也在发生变化。股份制成为市场经济的基本形式。有限责任制度，又为公司股东设置了风险防火墙。而这种企业法人制度恰恰成为不公平交易产生的制度根源。
从各国立法来看，公司法人制度的基本原则包括：（1）公司财产权利的独立性；（2）股东责任的有限性；（3）公司独立人格的完整性；（4）资本多数决。这些基本原则对公司的发展起到了巨大的推动作用。然而，这些原则本身有其先天缺陷，很容易被滥用。例如，股东财产和公司财产的分离使得“内部人控制”现象便成为可能，从而损害股东利益；又如，有限责任使得股东利用有限责任逃避责任，侵害公司债权人的利益。另外，“资本多数决”规则，使得大股东有机会利用资本优势损害公司及少数股东的利益。
在我国，关联交易的产生尚有一些特殊原因：
（一）公司法人内部治理的缺失。公司法人内部治理结构作为平衡现代公司利益相关者之权益的基本规范，应包括两个关注点：一是股东权的保护与股东的平等待遇，二是董事会的监督与董事会的责任。
尽管我国实行现代企业制度多年，但很多企业在内部治理方面是“形似神离”，这点在上市公司中得到充分的体现。管理层对证券市场功能的认识偏差，导致上市公司“重融资轻治理”现象积疴难返、疾重难治。很多上市公司都是从国有企业通过剥离生产性资产改组而来，和控股母公司在人事任免、生产、销售和管理方面都存在“混同”的现象，有的甚至就是“一套班子，多块牌子”，母公司很容易通过关联交易，操纵上市公司，使其成为母公司的提线木偶，损害了债权人和其他股东的权益。而由于股权分置和一股独大，对小股东和债权人的损害在公司内部无法得到有效的监督和纠正。
（二） 公司的外部治理不完善。公司的外部治理结构是指当股东对该公司不满时，可以在市场上抛售所持的股票。这样，当股价下跌到一定程度，市场必然引入新的投资者收购这家企业，更换公司的权力层和管理层。但是，由于目前国有股不能流通，股权过分集中，外部治理结构就无法发挥作用，公司的管理层就受不到来自外部的约束。因此，我国上市公司的资产重组多以协议收购为主，这也给关联交易提供了存在的基础。
（三）公平竞争的缺失。成熟的市场经济，是经营主体之间是自由、公平和充分的竞争，任何限制竞争的行为和不正当竞争的行为都受到严格监管和限制。但现阶段，由于地区经济发展不平衡，很多地方为了吸引投资，竞相提供诸如税收减免等方面的优惠，这样，企业就可以通过关联交易，将成本和利润在不同的税负地区之间相互调剂，从而避税，形成所谓的“税收洼地效应”，尽管税法对此也有所调整，但其征收和监管难度很大。
通过比较分析，我们可以发现，在国外，关联交易是在跨国公司、母子公司制及总分公司制得到广泛运用时出现的。在西方发达国家，关联交易常常用于节约交易成本和合理避税。在亚洲的一些家族企业和官营企业中，关联交易则被用作在母公司与子公司之间转移利润或掩盖亏损。

三、关联交易的主要表现形式
从性质上看，关联交易可以分为公平的关联交易和不公平的关联交易，前者具有降低交易成本，提高企业竞争力的作用；后者则会损害其他利益方的合法权益，也是法律法规作要进行规范和限制的。不公平的关联交易主要有如下几种表现：
（一）人格混同。由于关联企业之间在人事、财务、生产、销售等经营方面存在依附关系，被控制的企业往往没有自己独立的组织机构，或者和控制公司是“一套班子，多套牌子”，也没有自己的经营场所。因此，控股公司可以完全根据自身的利益操纵关联交易的条件。
（二）资本抽逃。我国实行的法定资本制度，遵循资本限额、资本不变和资本维持三原则，旨在保证公司的赔偿能力 ，对此《公司法》还明确规定了有限责任公司成立所必须的最低注册资本限额和抽逃资本的法律责任。法虽有明文规定，但很多关联企业在注册成立后，控股公司便通过各种方式抽逃下属企业的注册资金。尽管资本金的多寡和公司的赔偿能力之间并没有直接的正相关关系，但资本金的抽逃至少增大了债权债务双方之间的信息不对称程度，也表明了公司出资人对公司的信心和责任削弱。
（三）利益输送。交易的一方缺乏独立谈判的能力，导致交易条件往往显失公允。控制方企业往往可以按照其单方面的利益需求，将成本和费用通过合同交易方式转移给对方，从而操纵利润。
（四）交易虚假。很多关联企业之间通过签订虚假合同和交易，捏造营业收入和盈利能力。中国的“银广夏”、“蓝田”、美国的安然等公司无不是通过虚假的关联交易，凭空捏造其收入增长的事实，欺骗投资者。而一些企业在面临债权人的追索时，利用合同进行不对价交易，转移公司资产。甚至直接或授意另一从属公司与被执行公司虚构债权债务关系，使被执行公司财产转移到关联公司其他公司名下，或者在参与分配时占有较大份额。
四、关联交易对银行信贷安全的影响
银行贷款作为目前企业最主要的融资来源，企业之间不公平的关联交易往往对银行贷款安全构成了很大的威胁。不正当关联交易对银行贷款安全的影响主要包括：
1、 信用膨胀、授信过度。有时从单个企业的贷款量看，可能并不会大，但关联企业成员往往串通其他成员，隐名获取贷款，规避法律，而且被控制企业缺乏持续经营能力，因此，从关联企业的整体上看，就会存在授信过度的问题。
2、 担保虚化。担保制度可使债权的效力扩及债务人之外的第三人，提供第二还款来源，转移债权人债的风险，为贷款债权提供安全屏障。表面上看，关联企业担保是两个独立法人主体之间的独立行为，对贷款是有保证作用的。但由于关联和控制关系，被控制的一方对担保的做出和履行与否完全取决于控制方，因此，它对控制企业的担保效力和担保能力都存在很大的问题。
3、 信息失真，风险信号钝化。其一，借款人财务信息不真实、不可靠，银行在放款时无法准确判断贷款风险。其二，关联交易的隐秘性，使得银行无法监控借款用途。其三，贷款检查失效，风险预警钝化。
4、 逃废债务。在企业无法偿还债务时，关联交易也是逃废债的重要途径。 控制方企业往往通过前述的抽逃资金、剥离资产、悬空债务、转移财产等道德异化行为，使得金融机构面临这样一种困境：碍于法人人格独立原则，无法向转移资产的幕后关联企业直索还款责任。于是，大量的贷款无法得到有效回收，金融机构蒙受极大损失。

五、国外对关联交易的法律控制
关联交易所导致的利益矛盾和冲突引起了人们的重视，世界各国都对此有深入研究，并在法律和其他方面有相应的制度安排。
（一） 揭开公司面纱原则（the principle of lifting the veil of the corporation’s）
日益增长的现代商业社会的复杂性，使人们认识到将每个公司都看作独立法人的传统观点与公司集团通过复杂的组织结构完成统一商业任务的现实之间存在着矛盾，揭开公司面纱理论因此而产生 。这一理论旨在突破有限责任原则的严格限制，用现实的态度来解决集团公司所产生的法律问题。
揭开公司面纱的核心是否定子公司的独立人格，在此基础上，让母公司对子公司的债务承担责任。判决的基础和依据主要有包括：1、代理。2、母公司的不当行为。3、母公司对子公司的充分控制。4、资产和事务的过度混合。即子公司与母公司的资产和事务混合在一起，自己没有独立的财产和对事务的决策权。5、公平和合理的考虑。　　
（二） 深石原则(deep-rock doctrine)
又称“从属求偿”原则，是美国对揭开公司面纱理论的深化和具体运用。其含义是指在破产程序中分配破产财产时，将债务人的关联公司作为债权人的求偿予以推迟，直到其他债权人得到偿付后，再将破产财产的余额用来清偿关联公司的债务。国内有的学者也称之为“次级债权”原则。
股东对破产企业的债权是否适用深石原则，取决于三个条件：母公司完全控制了子公司；母公司对子公司有欺诈、不当或不公平的行为；母公司的行为损害了子公司债权人的行为。一句话，子公司实质上仅仅是母公司的工具，而非独立存在的民事主体。具体表现为：（1）子公司资本显著不足；（2）母公司对子公司之控制权行使，违反了受托人之诚信义务；（3）母公司无视子公司独立人格而违反公司法规范性之规定；子公司缺乏完整的财务记录；（4）资产混同或不当流动。
深石原则作为公司债权理论的一个里程碑，有助于遏制控股股东的不当行为。但该原则是建立在十分抽象的公平原则基础之上，缺乏法律规范要求的可操作性，至今还没有比较明确具体的适用标准，是否适用以及如何适应更多的是依据法官的心证。
（三） 控股股东的诚信义务原则
诚实信用原则作为民商法的一项基本原则，反映了市场经济秩序的要求，是保障市场有规则有秩序运行的重要法则。因此，这项原则被一些学者称为民商法中的“帝王条款” 。
在普通公司法中，董事被认为是公司的受托人（trustee）,因此，董事对公司负有诚信义务。但股东是否对公司负有诚信义务呢？过去一般认为，股东不必负此义务。但近年来这种看法已经逐渐改变。对控股股东科以诚信义务已成为西方国家保护从属公司及少数股东的一种重要方式。