浅谈我国海上货物运输中的实际承运人制度

作者：张方圆


内容摘要：《汉堡规则》第一次在国际范围内明确规定了实际承运人制度，我国《海商法》借鉴《汉堡规则》对此制度的规定，制定了我国的海上货物运输中的实际承运人制度。本文试图从实际承运人法律制度的确立，实际承运人制度的概念，责任性质和范围等方面对这一制度作以阐释，并对不完善之处提出建议。

关键词：实际承运人 身份的认定 责任范围 责任性质 时效

一、海上货物运输中实际承运人制度的确立
（一）基于以下背景，1978年《联合国海上货物运输公约》（《汉堡规则》）为平衡船货双方利益而效法国际航空运输公约首次对海上货物运输中的实际承运人制度作了规定。
1， 在航运实践中，经常会发生同托运人签订运输合同的承运人和实际从事该合同项下部分或者全部货物运输的人并不相同的情况。如在定期租船运输中，承租人与托运人签订了海上货物运输合同，但实际完成运输的是船舶所有人或者该船的光船承租人。
2， 由于承运人和实际从事该项运输的人不是同一人，导致了一系列法律问题，提单持有人的权利得不到有力的保护，提单持有人常常找不到真正的索赔对象，而等提单持有人找到在某一法律体系下正确的索赔对象时，往往已超过了诉讼时效。大多数国家认为，在定期租船运输中，如果提单的抬头是定期租船的承租人，而且由承租人或者其代理人在提单上签字，则认为提单由承租人签发，承租人就是海上货物运输的承运人。但是少数国家却认为，在定期租船运输下，提单只是作为船舶所有人或者实际从事货物运输的人与提单持有人之间的合同，船舶所有人或者实际从事货物运输的人作为承运人应当直接对提单持有人承担货物损失的赔偿责任。而签发提单的公司只是承运人的代理人。上述分歧造成了承运人主体识别的混乱。
（二）为了解决上述问题，汉堡规则规定了实际承运人的概念和责任：
1， 将承运人和实际承运人加以区分。提单由承运船舶的船长签发的，视为代表承运人签发。在定期租船运输中，如果船东实际从事海上货物运输，但装卸港的代理人由承租人委托，并且代理人签发了抬头为承租人公司的提单，则提单项下的承运人是承租人，船东仅仅是实际承运人。
2， 承运人应当对全部运输负责，有关承运人的部分责任同样适用于实际承运人。应当强调的是，实际承运人的责任仅限于承运人的部分责任。在一定情况下，承运人和实际承运人应当对货物的灭失、损坏或者迟延交付直接承担责任，提单持有人可以直接向其中一方或者同时向双方提起索赔。但是，实际承运人仅仅在货物的灭失、损坏或者迟延交付的原因发生在实际承运人实际控制的运输阶段，是由于实际承运人的过失而引起的情况下，才需要直接向提单持有人承担责任。
（三），汉堡规则的上述制度被我国海商法直接引用。
我国《海商法》吸收了《汉堡规则》的实际承运人制度。《海商法》第四十二条第二款规定：“实际承运人”是指接受承运人委托，从事货物运输或者部分运输的人，包括接受转委托从事此项运输的其他人。《海商法》在第六十一条到第六十四条进一步确定了实际承运人的法律责任。
1.实际承运人要就他实际进行的运输部分与承运人负相同的责任，但承运人承担法律以外的责任或减少法律赋予的权利的特别约定，除非经实际承运人书面同意，否则对实际承运人不发生效力；
2.即使将全部或部分运输任务委托实际承运人进行，承运人仍然必须就全程运输对提单持有人负责，除非在运输合同中已经明确约定特定运输由特定实际承运人进行，同时约定承运人不负责任时，承运人可以不负责任；
3.承运人和实际承运人都负有责任的，应当在此范围内负连带责任，提单持有人可以对他们中的任何一方追究全部责任。
二、实际承运人身份的认定
（一）， 承运人与实际承运人之间委托关系内涵的理解。
一般的看法是，这里的委托不限于委托代理合同，而是泛指委托他人为一定行为的情形。由于我国《海商法》中的实际承运人制度移植于《汉堡规则》，了解该规则的实际承运人概念的内涵，将为我们澄清疑惑。《汉堡规则》的立法资料表明，所谓实际承运人是以第一个运输合同的存在为前提的，其概念是该承运人委托的转包承运人特别是包括所有第一次转包以下的各承受转包的承运人，而委托一词，是指第一个船公司把转运货物（不论是否根据合同上规定的转运自由条款）委托给第二个船公司的情况，也就是说不仅包括连续运输的情况，而且包括下述情况，即在定期租船合同下的承租人自己作为承运人与货主订立合同接受运输，而实际运输的是租船，即由出租船船东进行的情况。在这种情况下船东即是实际承运人。 因此，《海商法》中的委托不能与委托合同划等号，承运人与实际承运人之间的委托关系体现的还是《汉堡规则》确定的运输合同或租船关系。
（二），实际承运人是否必须是实际执行了运输活动的当事人。
承运人将运输委托给他方履行，然而该方并没有亲自履行而是将其转委托给第三方，该第三方实际履行了运输，在这种情况下，中间的受托人是否是实际承运人呢？《汉堡规则》对实际承运人的定义并没有强调实际承运人必须亲自执行运输。这样，中间的受托人似乎也应属于实际承运人。但是第十条第二款规定，“本公约有关承运人责任的规定亦适用于实际承运人就其履行的运输的责任。”以此规定可以推论，只有实际执行了运输的当事人才是实际承运人，因此中间受托人不是实际承运人。
实际承运人承担运输责任和法律创设实际承运人制度的基础依据，是货物由其实际运输。 而转委托中的委托方并不实际掌管货物，如果要他对货物的灭失损坏或迟延交付承担赔偿责任，显然在法律上欠缺合理性。从合理性出发，将实际承运人解释为限于实际进行了运输活动的人更好。
（三），实际承运人是仅指履行海上运输这一段运输活动的当事人还是包括履行承运人运输合同中任何运输义务的当事人。《汉堡规则》与我国《海商法》都没有规定。笔者认为将实际承运人定位于海上运输这一段是合理并且在实践上是可行的。
1，将实际承运人纳入海上货物运输法律关系中是为了维护海上货物运输合同法律的强制性并确保货主的利益。由于海上货物运输具有的特殊风险，如果将陆上从事运输的主体也纳入实际承运人的范围，则强制体系就延伸到了陆地，这对于设立实际承运人制度已无多大意义；
2，这样会与承运人的责任期间的规定相抵触，法律对于承运人的强制责任规定只限于承运人责任期间，而独立合同人承担的往往是责任期间以外的运输辅助任务（尤其是在非集装箱货的运输中）。《海商法》即使规定对这种人适用“本章对承运人的规定”也会因为“本章”对这一段承运人的责任根本没有规定而丧失实际意义；
三、实际承运人责任制度的理解与应用。
（一），实际承运人责任的性质
1，《汉堡规则》的立法者们认为，实际承运人就自己履行的运输部分直接对托运人等负责，由于实际承运人不是和托运人缔结合同的人，所以他的责任不是基于运输合同的责任，而是基于本公约的责任（成文法的责任）。即实际承运人对提单持有人的责任是法定的，是不同于侵权和违约的特殊的责任类型。
（1），实际承运人向贷方承担的损害赔偿责任不属于违约责任。承运人与贷方的运输合同关系或者提单法律关系和承运人与实际承运人之间的运输合同或租船合同是两个相互独立的法律关系。虽然实际承运人受承运人委托相当于在替承运人履行其与贷方之间运输合同的义务，但在合同关系角度上，实际承运人与贷方之间不存在任何合同关系，因此实际承运人向贷方承担的损害赔偿责任就不属于违约责任。
（2），实际承运人向贷方承担的损害赔偿责任不属于侵权责任。从我国《海商法》规定的实际承运人应履行的义务内容来看，在适航、管货、不绕航这些义务方面，如果实际承运人违反这些义务造成货物的灭失、损坏，实际承运人的行为构成侵权。就实际承运人迟延交付来说，虽然没有给货物造成物理上的损害，但是却给货物造成经济价值上的损害，这同样也是侵犯了贷方财产权利的行为。但是侵权损害赔偿中遵循全部赔偿的原则，侵权行为人赔偿以侵权行为人造成的实际损害为限，损失多少赔偿多少。而实际承运人却同承运人一样享有责任限制及若干责任豁免的权利。因此实际承运人向贷方承担的损害赔偿责任就不属于侵权责任。
（二），承运人和实际承运人对无单放货承担连带责任
实际承运人的交付责任是海商法研究的薄弱环节，实际承运人对提单持有人的责任应限于《海商法》第四章第二节中所规定的承运人的责任：包括对货物的灭失、损害或者迟延交付负责，开航前和开航当时谨慎管理货物、禁止不合理绕航等法定责任，而不包括与运输本身没有直接联系的涉及运输单证的签发、货物的正确交付等与船舶商业营运有关的内容。我们不能错误理解为：凡是海商法第4章所规定的有关承运人货物运输合同下的所有责任均适用于实际承运人。假如这样理解，承运人与实际承运人就没有区别了，实际承运人的合同自由将受到巨大的限制，这并不是立法的本意。
（1），在法定责任层面，正确交付货物属于《海商法》第四章承运人的法定责任，符合《海商法》第六十一条的规定，承运人及实际承运人均负有向自己所签发提单的持有人正确交货的义务；
（2），在合同相对性层面，承运人及实际承运人交付义务对应的权利主体可能不同，各自对其提单持有者负有交付义务，而持有实际承运人提单的往往就是承运人。因此，并非承运人正确交付货物的责任不适用于实际承运人，只是两者交付义务针对的对象可能不同。实际承运人只要向持有其正本提单的人（包括承运人或其代理人等）完成了正确交付，即可免除其此项责任。在一种情况下，实际承运人将货交给承运人掌管控制后就完成了运输任务，至于承运人将货交给谁与他无关，承运人交货的法律后果也与他无关。另一种情况下，承运人指示实际承运人交货给收货人货提单持有人，实际承运人完成了凭单交货的义务，在交货这一环节上不会产生实际承运人的无单放货责任。
2，但是，如果实际承运人是按照承运人的错误指示来交货的，或者未按承运人的指示来交付货物，或错交、拒交，在这些情况下就产生了实际承运人在交货这一环节上与收货人或提单持有人之间的权利义务关系。
（1），实际承运人在目的港未凭正本提单放货，无论其有无过错，是否应承运人的要求所为，承运人都应依据自己与托运人或提单持有人之间的货运合同向对方当事人承担违约责任。实际承运人的过错实际造成了承运人提单持有人的损失，也应向其承担赔偿责任，并与承运人一起承担连带责任。当然，如果实际承运人与承运人共同实施无单放货，两者显然也将承担连带责任。
（2）、实际承运人未收回其向承运人签发的正本提单（“海洋提单”）而在目的港交付货物时，应向承运人承担违约责任。如实际承运人无单放货是应承运人的要求或经承运人同意后所为，应认定构成“违法阻却”，即实际承运人的放货行为不再具有违法性，其不应向承运人或托运人承担责任。
三，承运人向实际承运人索赔的法定要件
这一问题涉及承运人及实际承运人的内部责任划分。这层关系所确定的权利义务虽不直接在提单持有人向承运人、实际承运人提起的共同诉讼中解决，但与此具有密切的联系。如果行为是由实际承运人实施，承运人可在向提单持有人赔偿之后，向有过错的实际承运人进行追偿。但是，实践中也存在承运人直接先向实际承运人索赔的情况。此时，承运人与实际承运人之间的运输合同关系、实际承运人的违约事实都比较容易证明，问题是：这种索赔是否必须以承运人已向收货人作出赔付为成立要件？
虽然按照我国现行《海商法》的规定及《合同法》确定的合同相对性原则，承运人签发的提单所证明的海上货物运输合同关系及其与实际承运人之间的委托运输关系（海运提单）是两个相对独立的合同关系。承运人可以据此直接要求实际承运人承担违约责任，但是违约责任的要件之一——“违约造成的损失”必须得以证明。承运人必须证明其损失实际发生，即其已向提单持有人（收货人）进行了赔付（或抵销等）。
1，损失发生及其与违约行为的因果关系是违约责任成立的必要条件，而且承运人赔付的最终受偿对象应为货物的权利人（承运人提单的收货人）。承运人因此产生的损失与实际承运人放货行为才存在真正的因果关系。在尚未对外赔付之前，承运人依据海运提单享有的只是一种“中间”提货的权利，其并非货物的权利人，而其可能对收货人承担的赔偿责任并未构成“实际损失”，也不符合《合同法》规定的“期得利益”之特征。
2，承运人与实际承运人之间的合同关系只是相对独立的，两者的连带责任体系是《海商法》的一项特殊规定，对于实际承运人在运输过程中造成的货损，由其与承运人对外承担连带赔偿责任。而连带责任意味着任何一个债务人都有义务先行对债权人履行全部债务，并可在已经履行债务的基础上再依法向其他债务人追偿。因此，作为连带责任内部追偿关系中的承运人，应在先履行对外连带债务的基础上再依法向另一债务人实际承运人追偿，而承运人对外履行债务的对象应该是真正的货物权利人。否则，即使实际承运人向承运人进行了赔偿，如果收货人并未获得赔偿，其仍有权要求承运人和实际承运人承担连带责任，而实际承运人向承运人赔付的抗辩并不能对抗收货人，这样就可能导致实际承运人重复赔偿、再向承运人提起不当得利返还之诉，从而造成缠讼的不利局面。因此，笔者认为，承运人因实际承运人造成货损向其提起的索赔，应以承运人已向收货人做出赔付（或抵消等）为成立要件。
四、实际承运人的责任构成、诉讼时效
1，因为我国《海商法》与《汉堡规则》规定实际承运人承担同承运人相同的义务，享有相同的权利、免责以及豁免，所以，实际承运人的赔偿责任、规则原则以及举证责任可以比照承运人责任的规则原则及举证责任。我国《海商法》基本上以《海牙－维斯比规则》为基础融入了《汉堡规则》的某些条款，就货物的灭失、损坏实行不完全过失责任制，对因迟延交货产生的经济损失采取过错原则。在举证责任方面，也相应地与上述有关规则的规定相同。
2，关于向实际承运人索赔的诉讼时效是一个存在争议的问题。但《汉堡规则》在这个问题上的规定非常明确，该规则第10条规定，本公约关于承运人责任的所有规定，也适用于实际承运人对他所从事的运输的责任。承运人的诉讼时效属于本公约关于承运人责任的规定，因此，也应适用对实际承运人提起的赔偿诉讼。本文认为，一年短期诉讼时效设立的初衷在于对承运人的特殊保护，从另一个方面说，这一年的时效也属于承运人的权利。实际承运人要承担法律规定的承运人必须承担的责任，相应地也应享有承运人地权利、没有理由不赋予实际承运人这项短期诉讼时效地权利，否则将是对实际承运人的不公平。
云南省人民政府办公厅


云南省人民政府办公厅关于印发《云南省大中型水利水电移民资金管理办法》的通知

　
云政办发[2005]101号

各州、市人民政府，省直各委、办、厅、局：

《云南省大中型水利水电移民资金管理办法》已经省人民政府同意，现印发给你们，请遵照执行。


云南省人民政府办公厅
二OO五年五月二十一日




云南省大中性水利水电移民资金管理办法


第一章 总 则

第一条 为了加强和规范云南省水利水电移民资金管理，提高移民资金使用效益，确保全省水利水电工程建设征地移民安置任务的顺利完成，根据国家法律、法规和有关政策制定本办法。

第二条 水利水电移民资金是用于移民前期补偿、补助和后期扶持的专项资金，包括淹没补偿费、移民后期扶持费。

移民补偿补助费属于水利水电工程建设资金，由项目法人按国家、省审定的移民安置规划概算投资。包括：农村移民补偿补助费、城(集)镇迁建补偿费、专业项目复建补偿费、防护工程费、环境保护工程费、库底清理费、移民生活补助费、独立费用(含勘测规划设计费、实施管理费、技术培训费、咨询评审费、监理费)、预备费、移民资金存款利息收入。

移民后期扶持费属于政府规费收入，由项目法人按照国家、省有关规定缴纳，具体管理办法另行制定。

第三条 移民资金必须按照政府负责，项目管理，投资包干，专款专用，审计监督的管理体制进行管理，不得侵占和挪用。各级人民政府要加强预决算管理，定期组织检查，严格按项目进行审计，确保移民资金的合理规范使用，保证移民安置任务按质按量完成。

第二章 计划管理

第四条 各级移民主管部门要严格执行国家和省人民政府审定的投资概算，并建立严格的移民资金管理程序。

第五条 移民资金年度计划的编制以经批准的移民安置规划设计报告为依据，根据移民安置项目实施条件由县(市、区)人民政府移民主管部门在规划设计单位配合下编制，经州市移民主管部门汇总送移民综合监理审查后，每年10月底前将次年资金计划报省移民开发局商项目法人审定。

第六条 移民资金实行项目管理，项目没有核准开工，不能使用移民资金。各移民项目责任单位应根据移民安置实施规划和项目法人建设工期要求，做好施工设计阶段工作，施工设计一经核准即可下达资金使用计划。

第三章 资金和财务管理

第七条 移民补偿补助费按照经国家、省批准的移民安置规划设计和“移民安置任务及投资包干协议”管理使用。

(一)农村移民补偿补助费：包括移民房屋及附属建筑物补偿费、被征用土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗补偿费、零星果木补偿费、移民生活补助费、基础设施补偿费等。

农村移民补偿补助费由负责安置移民的主管部门根据移民安置项目实施计划和资金计划，依据《云南省大中型水利水电工程建设移民安置管理办法》第二十一、二十二条规定管理。

(二)城(集)镇迁建补偿费：

1．对城(集)镇居民个人财产补偿费，参照《云南省大中型水利水电工程建设移民安置管理办法》第二十一、二十二条规定管理。

2．城(集)镇基础设施建设项目属于恢复重建的经项目审查后拨付资金。

(三)专业项目复建补偿费：按照经审查批准的项目投资概算和资金使用计划，由项目主管责任单位与项目承建单位签订合同，按合同管理。

(四)防护工程费：按照经审查批准的项目投资概算和资金使用计划由项目主管责任单位与项目承建单位签订合同，按合同管理。

(五)环境保护工程费：按照经审查批准的项目投资概算和资金使用计划，由项目主管责任单位与项目承建单位签订合同，按合同管理。

(六)库底清理费：由项目主管责任单位按年度项目实施计划和资金使用计划与承包库底清理的单位签订合同，按合同管理。

(七)独立费用：包括勘测规划设计费、实施管理费，技术培训费、咨询评审费、监理费等。

1．勘测规划设计费：由移民主管部门与项目法人单位签订合同，由移民主管部门统一管理，专项用于移民安置实施规划的编制。单体工程勘测设计费由项目管理责任单位按有关规定从项目经费中提取。

2．实施管理费：由上一级政府与下一级政府在签订“移民安置任务及投资包干协议”中根据工作任务商定。主要用于移民管理机构的办公用房建设、交通设备购置、车辆的使用和维护、日常办公、差旅、会议、接待、福利、奖励等。

3．技术培训费：由上一级政府与下一级政府在签订“移民安置任务及投资包干协议”中根据工作任务商定。由上一级移民主管部门统筹安排，用于移民干部业务和移民生产技能的培训、学习考察及相应设施的配置。

4．咨询评审费：由与项目法人单位签订“移民安置任务及投资包干协议”的政府移民主管部门统一管理，专项用于移民实施规划和施工设计的咨询评审工作。

5．监理费：由与项目法人单位签订“移民安置任务及投资包干协议”的政府移民主管部门统一管理，专项用于按合同支付综合监理单位的监理费用。单体移民工程的监理费用由项目主管责任单位按有关规定从项目经费中提取。

(八)预备费：由与项目法人单位签订“移民安置任务及投资包干协议”的政府移民主管部门统一管理，专项用于解决按程序批准的移民安置实施中不可预见但又必须解决的问题。其使用由项目主管责任单位提出，经规划设计单位和综合监理单位审核后逐级上报，经上一级移民主管部门会同项目法人单位审批后，方可下拨使用。

(九)移民资金存款利息收入：移民资金暂存银行期间产生的利息，属于移民专项资金，主要用于弥补移民工程资金不足，确需用于弥补移民工作管理经费不足的，报上级人民政府同意。要严格按照批准的移民安置项目计划和工程进度拨款，保证移民资金及时足额到位，不得滞留移民资金。

第八条 各级移民主管部门负责本级移民资金财务管理并对下级移民主管部门的财务管理实施指导和监督。

第九条 各级移民主管部门必须认真执行国家有关财经制度，遵守财经纪律，加强财务管理，规范财务行为，提高资金使用效益，建立健全会计制度、会计监督和内部财务管理机制。移民资金必须专户管理，专款专用。配备专职财会人员，并保持财会人员的相对稳定。

第十条 各级移民主管部门主要领导要对会计资料的真实性、完整性负责。财会人员有权拒绝拨付非移民项目资金和支付违规、违纪
资金。

第十一条 财会人员要严格执行《会计法》，按照国家统一的会计制度依法建帐，加强会计核算，规范会计基础工作，做好各项财务收支的计划、控制、核算、分析和考核工作。定期编制财务会计报告并及时上报。做好会计档案管理工作。

第十二条 投资在50万元以下的移民安置工程项目，工程竣工验收手续齐备后可一次结算；投资在50万元以上的移民安置工程项目，依据审计结果结算；集体土地调整补偿和专业单位补偿费依据合同结算。

第四章 监督检查

第十三条 各级政府移民主管部门要加强对移民资金管理使用情况的监督检查。监督检查的主要内容是：

(一)贯彻执行国家法律、法规、政策，保护移民合法权益的情况；

(二)移民安置、补偿标准及执行情况；

(三)实行计划管理、项目管理和合同管理情况；

(四)按照法定程序办理工程项目预(概)算、决算和审计情况；

(五)建立健全内部会计控制制度情况；

(六)会计档案整理、立卷、归档情况。

第十四条 审计机关应当对移民资金进行审计监督。政府移民主管部门、移民资金管理使用当事人，应当接受审计部门的审计监督。

第十五条 对不真实、不合法的原始凭证，财会人员不予受理，对弄虚作假、严重违纪行为，要及时报告，保证移民资金的安全完整。

第十六条 任何单位或个人有下列行为之一的，责令限期改正，并根据有关法律、法规给予行政处罚或者纪律处分，构成犯罪的，依法追究刑事责任：

(一)挪用、侵占、贪污移民资金，以及因失职、渎职而给移民资金造成损失的；

(二)用移民资金进行担保、放贷、支付各种赞助、捐赠的；

(三)未经批准，擅自改变已经批准的移民安置规划设计方案和实施计划，造成严重后果的；

(四)伪造、编造、故意毁坏会计凭证、会计帐簿、会计报表，造成严重后果的；

(五)无理滞留、拖欠移民经费，影响移民工作正常进行的。

第五章 附 则

第十七条 各州、市人民政府可根据本办法制定本行政区移民安置资金管理办法，报省人民政府批准后执行。

第十八条 本办法自发文之日起执行。