国家商检局


中华人民共和国进出口商品检验法实施条例(附英文)
（1992年10月7日国务院批准1992年10月23日国家进出口商品检验局发布）

第一章 总 则
第一条 根据《中华人民共和国进出口商品检验法》（以下简称《商检法》）的规定，制定本条例。
第二条 中华人民共和国国家进出口商品检验局（以下简称国家商检局）主管全国进出口商品检验工作。
第三条 国家商检局在省、自治区、直辖市以及进出口商品的口岸、集散地设立的进出口商品检验局及其分支机构（以下简称商检机构），管理所负责地区的进出口商品检验工作。商检机构的职责是：对进出口商品实施检验，办理进出口商品鉴定，对进出口商品的质量和检验工作实施监督管理。
第四条 国家商检局根据对外贸易发展的需要，对涉及社会公共利益的进出口商品，制定、调整并公布《商检机构实施检验的进出口商品种类表》（以下简称《种类表》）。
第五条 商检机构和国家商检局、商检机构指定的检验机构对进出口商品实施法定检验的范围包括：
（一）对列入《种类表》的进出口商品的检验；
（二）对出口食品的卫生检验；
（三）对出口危险货物包装容器的性能鉴定和使用鉴定；
（四）对装运出口易腐烂变质食品、冷冻品的船舱、集装箱等运载工具的适载检验；
（五）对有关国际条约规定须经商检机构检验的进出口商品的检验；
（六）对其他法律、行政法规规定须经商检机构检验的进出口商品的检验。
第六条 依照有关法律、行政法规的规定，进出口药品的卫生质量检验、计量器具的量值检定、锅炉压力容器的安全监督检验、船舶（包括海上平台、主要船用设备及材料）和集装箱的规范检验、飞机（包括飞机发动机、机载设备）的适航检验以及核承压设备的安全检验等项目，由其他检验机构实施检验。
第七条 商检机构对法定检验以外的进出口商品，可以抽查检验并实施监督管理。
法定检验以外的进出口商品，对外贸易合同约定或者进出口商品的收货人、发货人申请商检机构签发检验证书的，由商检机构实施检验。
第八条 进出口的样品、礼品、非销售展品和其他非贸易性物品，可以免予检验。但是，国家另有规定或者对外贸易合同另有约定的除外。
列入《种类表》的进出口商品，经商检机构检验，质量长期稳定的或者经国家商检局认可的外国有关组织实施质量认证的，由进出口商品的收货人、发货人或者生产企业申请，经国家商检局审查批准，商检机构免予检验。
免验的具体办法由国家商检局制定。
第九条 商检机构对进出口商品实施检验的内容，包括商品的质量、规格、数量、重量、包装以及是否符合安全、卫生要求。
第十条 商检机构按照下列标准对进出口商品实施检验：
（一）法律、行政法规规定有强制性标准或者其他必须执行的检验标准的，按照法律、行政法规规定的检验标准检验；
（二）法律、行政法规未规定有强制性标准或者其他必须执行的检验标准的，按照对外贸易合同约定的检验标准检验；凭样成交的，并应当按照样品检验；
（三）法律、行政法规规定的强制性标准或者其他必须执行的检验标准，低于对外贸易合同约定的检验标准的，按照对外贸易合同约定的检验标准检验；凭样成交的，并应当按照样品检验；
（四）法律、行政法规未规定有强制性标准或者其他必须执行的检验标准，对外贸易合同又未约定检验标准或者约定检验标准不明确的，按照生产国标准、有关国际标准或者国家商检局指定的标准检验。
第十一条 国家商检局根据对外贸易和检验工作的实际需要，可以制定进出口商品检验方法行业标准。
第十二条 商检机构的检验人员须经考核合格，并取得证件后，方可执行检验任务。
商检机构的检验人员依法执行职务，不受非法干预和阻挠。

第二章 进口商品的检验
第十三条 法定检验的进口商品到货后，收货人必须向卸货口岸或者到达站的商检机构办理登记。商检机构在报关单上加盖“已接受登记”的印章，海关凭报关单上加盖的印章验放。
第十四条 对外贸易合同或者运输合同约定进口商品检验地点的，在约定的地点进行检验；未约定检验地点的，在卸货口岸、到达站或者商检机构指定的地点进行检验。
大宗散装商品、易腐烂变质商品，以及卸货时发现残损或者数量、重量短缺的商品，必须在卸货口岸或者到达站进行检验。
需要结合安装调试进行检验的成套设备、机电仪产品，以及在口岸开件检验后难以恢复包装的商品，可以在收货人所在地进行检验。＃13第十五条 法定检验的进口商品办理登记后，收货人必须在规定的检验地点和期限内，持合同、发票、装箱单、提单等必要的证单，向商检机构报验，由商检机构实施或者组织实施检验；未报经检验的，不准销售，不准使用。
法定检验以外的进口商品，对外贸易合同约定由商检机构检验的，依照前款规定办理报验、检验事项。
第十六条 商检机构对已报验的进口商品，应当在索赔期限内检验完毕，检验合格的，出具检验情况通知单；检验不合格或者对外贸易合同约定由商检机构出具检验结果的，签发检验证书。
第十七条 进口商品经检验不符合法律、行政法规规定的强制性标准或者其他必须执行的检验标准的，必须在商检机构的监督下进行技术处理，经重新检验合格后，方可销售或者使用；不能进行技术处理或者经技术处理后，重新检验仍不合格的，由商检机构责令收货人退货或者销毁。
第十八条 商检机构对检验不合格的进口成套设备及其材料，签发“不准安装使用通知书”。经技术处理，并经商检机构重新检验合格的，可以安装使用。
第十九条 进口机动车辆到货后，收货人凭商检机构签发的进口机动车辆检验通知单向车辆管理机关领取号牌，并在距质量保证期满的三十日前将质量情况报商检机构备案。
第二十条 法定检验以外的进口商品，对外贸易合同没有约定由商检机构检验的，收货人应当按照合同的约定进行验收。商检机构可以督促收货人验收并进行抽查检验。验收不合格需要凭商检机构检验证书索赔的，收货人应当及时向所在地商检机构申请检验出证。
第二十一条 商检机构检验或者抽查检验不合格，并已对外索赔的进口商品，不需要换货或者退货的，收货人应当保留一定数量的实物或者样品；对外提出换货或者退货的进口商品，必须妥善保管，在索赔结案前不得动用。
第二十二条 进口商品在口岸卸货时发现残损或者数量、重量短缺需要索赔的，收货人应当及时向口岸商检机构申请检验出证。卸货单位对残损部分应当分别卸货和存放。
第二十三条 对关系国计民生、价值较高、技术复杂的重要进口商品和大型成套设备，收货人应当在对外贸易合同中约定在出口国装运前进行预检验、监造或者监装，以及保留到货后最终检验和索赔权的条款，并按照合同约定进行装运前预检验、监造或者监装。
对装运前的预检验、监造或者监装，收货人的主管部门应当加强监督。商检机构可以根据需要派出检验人员参加或者组织实施装运前预检验、监造或者监装。

第三章 出口商品的检验
第二十四条 法定检验的出口商品，发货人应当在商检机构规定的地点和期限内，持合同等必要的证单向商检机构报验，由商检机构实施或者组织实施检验。
法定检验以外的出口商品，对外贸易合同约定由商检机构检验的，依照前款规定办理报验、检验事项。
第二十五条 商检机构对已报验的出口商品，应当在不延误装运的期限内检验完毕，检验合格的，按照规定签发检验证书、放行单或者在报关单上加盖印章。
产地检验的出口商品，需要在口岸换证出口的，由产地商检机构按照规定签发检验换证凭证。发货人应当在规定的期限内持检验换证凭证和必要的证单向口岸商检机构报请查验。经查验合格的，由口岸商检机构换发检验证书、放行单或者在报关单上加盖印章。
第二十六条 商检机构对法定检验以外的出口商品，可以在生产、经营单位检验的基础上定期或者不定期地抽查检验。
第二十七条 商检机构检验合格的出口商品，发货人应当在检验证书或者放行单签发之日起六十天内报运出口，鲜活类出口商品应当在规定的期限内报运出口。逾期报运出口的，发货人必须重新向商检机构报验。
第二十八条 生产危险货物出口包装容器的企业，必须向商检机构申请包装容器的性能鉴定。包装容器经商检机构鉴定合格并取得性能鉴定证书的，方可用于包装危险货物。
生产出口危险货物的企业，必须向商检机构申请危险货物包装容器的使用鉴定。危险货物包装容器经商检机构鉴定合格并取得使用鉴定证书的，方可包装危险货物出口。
第二十九条 对装运出口易腐烂变质的食品、冷冻品的船舱、集装箱等运载工具，承运人、装箱单位或者其代理人必须在装运前向商检机构申请清洁、卫生、冷藏、密固等适载检验；经检验合格并取得证书的，方可装运。
第三十条 法定检验的出口商品，海关凭商检机构依照本条例第二十五条、第二十八条、第二十九条的规定签发的证单或者在报关单上加盖的印章验放。
第三十一条 出口商品经商检机构检验、口岸查验或者抽查检验不合格的，不准出口。

第四章 进出口商品鉴定
第三十二条 商检机构和国家商检局、商检机构指定的检验机构以及经国家商检局批准的其他检验机构，可以接受对外贸易关系人以及国内外有关单位或者外国检验机构的委托，办理规定范围内的进出口商品鉴定业务，签发鉴定证书。
第三十三条 进出口商品鉴定业务包括：
（一）进出口商品的质量、数量、重量、包装鉴定和货载衡量；
（二）进出口商品的监视装载和监视卸载；
（三）进出口商品的积载鉴定、残损鉴定、载损鉴定和海损鉴定；
（四）装载出口商品的船舶、车辆、飞机、集装箱等运载工具的适载鉴定；
（五）装载进出口商品的船舶封舱、舱口检视、空距测量；
（六）集装箱及集装箱货物鉴定；
（七）与进出口商品有关的外商投资财产的价值、品种、质量、数量和损失鉴定；

（八）抽取并签封各类样品；
（九）签发价值证书及其他鉴定证书；
（十）其他进出口商品鉴定业务。
第三十四条 商检机构可以接受对外贸易关系人的申请，依照有关法律、行政法规的规定签发普惠制原产地证、一般原产地证。
第三十五条 对外贸易关系人委托商检机构办理鉴定业务，应当提供合同、信用证以及有关的其他证单。

第五章 监督管理
第三十六条 国家商检局、商检机构对进出口商品的收货人、发货人及生产、经营、储运单位以及国家商检局、商检机构指定或者认可的检验机构和认可的检验人员的检验工作实施监督管理。
第三十七条 国家商检局根据需要同外国有关机构签订进出口商品质量认证协议。商检机构根据协议或者接受外国有关机构的委托进行进出口商品质量认证工作。对经认证合格的进出口商品及其生产企业颁发认证证书，准许使用进出口商品质量认证标志。具体办法由国家商检局制定。
第三十八条 国家根据需要，对涉及安全、卫生等重要的进出口商品及其生产企业实施进口安全质量许可制度和出口质量许可制度。具体办法由国家商检局会同国务院有关主管部门制定。
实施进口安全质量许可制度的进口商品，必须取得国家商检局的进口安全质量许可，方可进口。
实施出口质量许可制度的出口商品，必须取得国家商检局或者国家商检局会同国务院有关主管部门的出口质量许可，方可出口。
第三十九条 国家对出口食品及其生产企业（包括加工厂、屠宰场、冷库、仓库，下同）实施卫生注册登记制度。具体办法由国家商检局会同国务院有关主管部门制定。
实施卫生注册登记制度的出口食品生产企业，必须向商检机构申请卫生注册登记，经国家商检局核准后，方可生产、加工、储存出口食品。
出口食品生产企业需要在国外注册的，依照前款规定经注册登记后，报国家商检局统一对外办理。
第四十条 商检机构根据出口商品生产企业的申请或者国外的要求，对出口商品生产企业的质量体系进行评审。具体办法由国家商检局制定。
第四十一条 获准使用认证标志或者取得进口安全质量许可、出口质量许可或者经卫生注册登记的进出口商品的生产企业，经检查不符合规定要求的，由商检机构责令其限期改进；逾期仍不符合规定要求的，报经国家商检局取消其使用认证标志的资格或者撤销其进口安全质量许可、出口质量许可、卫生注册登记。
第四十二条 商检机构根据检验工作的需要，可以向法定检验的出口商品生产企业派出检验人员，参与监督出口商品出厂前的质量检验工作；对生产企业的生产、检测条件、质量保证工作实施监督检查；对出口商品使用的原材料、零部件和成品、包装、标志等进行抽查检验。
第四十三条 商检机构根据需要，对检验合格的进出口商品加施商检标志；对检验合格的以及其他需要加施封识的进出口商品加施封识。商检标志和封识的制发由国家商检局规定。
第四十四条 商检机构或者国家商检局、商检机构指定或者认可的检验机构，按照有关规定对检验的进出口商品抽取样品。验余的样品，有关单位应当在规定的期限内领回；逾期不领回的，由商检机构处理。
第四十五条 商检机构的检验人员到生产企业、建设现场、港口、机场、车站、仓库等地点或者运输工具上依法实施检验、鉴定和监督管理时，有关单位应当提供必要的工作条件及辅助人力、用具等。
第四十六条 国家商检局和商检机构根据检验工作需要，可以认可符合条件的国内外检验机构承担委托的进出口商品检验或者指定的质量许可和认证商品的检测以及企业的评审工作。被认可的检验机构，经检查不符合规定要求的，国家商检局或者商检机构可以取消对其认可的资格。
第四十七条 商检机构根据需要，可以认可有关单位的检验人员承担指定的检验、评审任务。
第四十八条 外国在中国境内设立进出口商品检验鉴定机构，须经国家商检局审核同意，依照有关法律、行政法规的规定履行批准和登记手续，方可在指定的范围内接受委托办理进出口商品检验、鉴定业务，并应当接受国家商检局和商检机构的监督管理。
第四十九条 进出口商品的报验人对商检机构作出的检验结果有异议的，可以在收到检验结果之日起十五日内向作出检验结果的商检机构或者其上级商检机构申请复验，受理复验的商检机构应当自收到复验申请之日起四十五日内作出复验结论。报验人对复验结论仍有异议的，可以自收到复验结论之日起十五日内向国家商检局申请复验；国家商检局应当在六十日内作出复验结论。国家商检局的复验结论为终局结论。

第六章 法律责任
第五十条 违反《商检法》或者本条例规定，有下列行为之一的，由商检机构根据情节轻重给予通报批评、警告或者暂时停止报验，并可以处以有关商品总值百分之一以上、百分之五以下的罚款：
（一）销售、使用未报经检验的属于法定检验进口商品的，或者擅自出口未报经检验的属于法定检验出口商品的；
（二）进口、销售、使用属于实施进口安全质量许可制度，而未取得进口安全质量许可的商品的，或者出口属于实施出口质量许可制度或者卫生注册登记制度，而未取得出口质量许可或者未经卫生注册登记的商品的；
（三）使用未取得适载合格证书或者检验不合格的船舱、集装箱装运易腐烂变质食品、冷冻品出口的；
（四）提供或者使用未经商检机构鉴定的危险货物出口包装容器的；
（五）其他逃避商检机构法定检验行为的。
第五十一条 违反《商检法》或者本条例的规定，有下列行为之一的，由商检机构根据情节轻重给予通报批评、警告或者暂时停止报验，并可以处以有关商品总值百分之五以上、百分之二十以下的罚款：
（一）销售、使用经商检机构检验不符合强制性标准或者其他必须执行的检验标准的进口商品的；
（二）出口经商检机构检验或者抽查检验不合格的商品的；
（三）擅自调换商检机构抽取的样品或者改变商检机构检验合格的出口商品的质量、规格、数量、重量以及包装的；
（四）擅自调换、损毁商检机构加施于商品及其包装上的商检标志、封识以及认证标志的；
（五）提供或者使用经商检机构鉴定不合格的包装容器包装出口危险货物的。
（六）不如实向商检机构报验，骗取商检机构的有关证单的。
第五十二条 已报验的出口商品属于假冒伪劣商品的，由商检机构或者商检机构会同有关主管部门责令生产、经营单位停止生产和出口假冒伪劣商品，并可以监督销毁有关商品，单处或者并处有关商品等值以下罚款。
第五十三条 有本条例第五十条、第五十一条、第五十二条所列行为，情节严重，造成重大经济损失，构成犯罪的，对直接责任人员依法追究刑事责任。
第五十四条 伪造、变造、盗用商检机构的证单、印章、标志、封识和质量认证标志，或者买卖、涂改商检证单、标志，尚未用于商品进出口的，商检机构可以处以五千元以上、三万元以下罚款；已经用于商品进出口的，由商检机构处以有关商品总值等值以下罚款；情节严重，构成犯罪的，对直接责任人员依法追究刑事责任。
第五十五条 未经国家商检局及其授权的商检机构批准、指定或者认可，擅自进行有关进出口商品检验鉴定业务的，由商检机构责令其停止检验鉴定业务，并可以处以其非法所得三倍以下罚款。
第五十六条 受到罚款处罚的当事人应当自收到商检机构的罚款通知单之日起十日内向指定的银行缴纳罚款。
罚款全部上缴国库。
第五十七条 当事人对商检机构的处罚决定不服的，可以自收到处罚通知之日起三十日内，向作出处罚决定的商检机构或者其上级商检机构申请复议。当事人对复议决定不服的，可以自收到复议决定书之日起三十日内，向人民法院提起诉讼。
当事人逾期不申请复议也不提起诉讼又不履行处罚决定的，由作出处罚决定的商检机构申请人民法院强制执行。
第五十八条 国家商检局、商检机构的工作人员滥用职权、徇私舞弊、伪造检验结果或者玩忽职守，延误检验出证的，由其所在单位或者上级机构给予行政处分；情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
国家商检局、商检机构指定或者认可的检验机构的检验人员以及认可的检验人员，有前款违法行为的，依照前款规定处罚。

第七章 附 则
第五十九条 商检机构根据国务院的规定作为贸易性出口动物产品的检疫机关时，按照有关进出境动植物检疫的法律规定，对贸易性出口动物产品实施检疫。
第六十条 本条例由国家商检局负责解释。
第六十一条 本条例自发布之日起施行。

Regulations for the Implementation of the Law of the People's Re-public of China on Import and Export Commodity Inspection

(Approved by the State Council on October 7, 1992 Promulgated bythe State Administration of Import and Export Commodity Inspection onOctober 23, 1992)

Whole Doc.

美国证据开示制对我国庭前证据交换制度建立和完善的启示

马志星


论文提要：我国的民事诉讼法虽然强调了当事人举证责任，审判方式也从法官“超职权”纠问式变革为两造“对席辩论”、法官居中裁判的辩论式，这些无疑是革命性的变革。但是在此基础上却没有对当事人收集证据的方法手段上加以明确的规定，导致法庭常常因当事人的“证据突袭”而不得不多次开庭，致使诉讼延迟。在民事审判实践中，我国的部分地区仿照国外的证据开示制度试行了庭前交换证据制。最高人民法院出台的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》正式地将证据交换作为民事审前程序的一项基本制度固定了下来。成绩不少，但仍然存在着不少的问题。故而本文尝试从历史、文化、实务的视角来分析美国证据开示制，论证美国证据开示制司法改革的本质，以此与中国的庭前证据交换制作比较，并为我国的庭前证据交换制度的完善提出了相关的建议，从而来充实民事诉讼对公民权利的救济。全文共6875字。
以下正文：

一、问题的提出
证据制度是诉讼法的核心。我国的民事诉讼法虽然在强调当事人举证责任的同时，设立了诉讼证据保全制及法院依职权收集诉讼证据制，但是在此基础上却没有在对当事人收集证据的方法手段上加以明确的规定；对于审判方式改革中起重要先导作用的“一步到庭”将审判方式从法官“超职权”纠问式变革为两造“对席辩论”、法官居中裁判的辩论式，无疑是个革命性的变革，但常常因当事人“证据突袭”而不得不多次开庭，致使诉讼延迟。参考和借鉴国外相关的民事证据制度，通过制度移植是经济、高效民事证据法的建构方法。在民事审判实践中，我国的部分地区仿照国外的证据开示制度试行了庭前交换证据制。在此基础上，2001年12月21日，最高人民法院出台的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（后简称《若干规定》）正式地将证据交换作为民事审前程序的一项基本制度固定了下来。成绩不少，但仍然存在着不少的问题。故而本文尝试从历史、文化、实务的视角来分析美国证据开示制，论证美国证据开示制司法改革的本质属于在特定的体制中适应时代和社会的需要所进行的技术性调整或发展，以此与中国的庭前证据交换制作比较，力图将此的变革放到中国整体的社会制度、法律体系和法学理论体系的变革中来考察，并为我国的庭前证据交换制度的完善提出了相关的建议，从而来充实民事诉讼对公民权利的救济。

二、美国证据开示制及其制度价值
（一）美国证据开示制及其特征
美国证据开示制是一种审判前的程序和机制，具体而言是指当事人有权在法庭外直接向对方当事人索取或提供与案件事实有关的信息和证据的一项程序制度。根据1993年修改的联邦民诉规则，双方当事人必须主动向对方当事人出示与请求有关的信息和证据。证据开示要求由当事人提出，不需要法院事先批准。证据开示过程总体上由律师发动，并通过要求与答复形式进行。笔录证言的进行要有法院书记员在场，但通常法官或其他司法官员并不出席。有关证据开示要求的正当性，通常通过协商达成解决。如果这一纠纷通过此种方式不能得以解决，可以请求法院作出裁决。证据开示程序纠纷可以由专门负责的法官或助理法官裁断，或由被指派审理该案的法官予以裁断。
　　1、证据开示的范围。美国证据开示的范围很广。一方当事人利用开示制度可以要求对方当事人提出几乎一切方面的情报。对于证据开示要求，只有三种反对是有效的：其一，所寻求的材料与案件毫不相干；其二，证据开示要求过分加重负担，但只适用于举证责任过重或可以其他方式提供信息的情况；第三，证据开示要求搜寻属于保密特权范围的信息。由于对开示范围限制的相关解释是宽松的，实际上美国对开示范围几乎没作任何限制。
　　2、证据开示的方式。进行证据开示的方式主要有：（1）笔录证言，即经宣誓后通过询问证人证言并逐字记录。这是最常用的开示方式。（2）质问书，即当事人可用书面形式质问对方当事人，对方当事人必须全面地做出书面答复并附以书面宣誓。（3）查验文件，即查验对方当事人或第三人所持有的文件或其他物证。（4）自认要求，即允许一方当事人向对方当事人提出草拟的事实声明，要求对方自认这一声明是真实的。（5）身体检查，即对身体状况有争议者进行生理或心理检查。除笔录证言外，质问书和查验文件也是常使用的方式。
3、违反证据开示的制裁措施。如当事人不遵守证据开示命令，法院可以作出如下制裁：
（1）、免除一方证明责任。与命令有关事实或其他指定事实，依获得命令的当事人所宣称的诉讼目的视为已经证明。
（2）、禁止提出证据。法院对不遵守命令的当事人，可禁止其对所指出的请求或抗辩进行证明，或者禁止其对所指出的请求或抗辩进行证明，或者禁止其对指定的事物作为证据提出。如禁止提出的证据是案件的主要事实，对诉讼有决定性影响，法院还可以驳回诉讼。
（3）、驳回诉讼或缺席判决。对不遵守命令的当事人，法院可宣布诉答文书全部或部分无效，或在其遵守命令之前中止诉讼程序，或撤销全部或部分诉讼程序，或对不遵守命令的人作出败诉的缺席判决。
(4)、判处藐视法庭罪。当笔录证言证人收到法院命令后拒绝宣誓或答复，或当事人不遵守证据开示命令，或当事人不遵守依据第26条第6款当事人会议的命令等情形时，法院可裁决其藐视法庭。当事人或诉讼外第三人触犯民事上藐视法庭罪，处以罚金或拘留。这是不遵守法院命令的最严重的制裁措施。
从以上可以看出，证据开示具有以下特征：
1、开示是美国民事诉讼程序中的一个独立的阶段和环节。美国民事诉讼程序从大的方面来看，是由三大阶段构成的，即诉答、审前和庭审。审理前程序主要包括四个方面：证据开示程序、召开审前会议、“ADR”和“庭审前的判决”。这四个方面的内容构成了审理前程序的统一体，不可分割。证据开示是审前程序的基石和实质。法院之所以有必要加强职权作用，对审前程序实行司法管理，目的主要是为了防止证据开示的滥用或陷入无序，从而扭曲证据开示的形象和机能。法院主持召开审前会议，也是为了巩固证据开示的成果，形成一个制约庭审程序进行的审前命令。正是经过卓有成效的证据开示，双方当事人对各自的案件情况有了更加知彼知己、更加切合实际、更加触及案件本质的新见解、新判断，以致判决的结果呼之欲出并趋于明朗化了，于是，双方当事人开始了他们的和解尝试，开始了其它的ADR程序。美国的ADR程序之所以如此健全和完善，并富有成效，在很大程度上是同调查取证程序分不开的。证据开示暴露了案件的事实问题和法律问题，以致开庭审理成为不必要，庭审前的判决制度得以发挥作用。所有这些，都证明证据开示是一个独立的诉讼阶段。
2开示是当事人收集证据和交换证据的程序。在对抗制民事诉讼程序中，当事人对于案件事实负有完全的证明责任，除极偶然的情形外，法院不依职权调查收集证据。这样一种诉讼格局使得立法者必须考虑制定一个独立的程序，赋予当事人收集证据的权利。
（二）美国证据开示制的意义及价值
美国证据开示制的魅力在于充分体现了英美诉讼的民主理念，即在诉讼中尽可能实现当事人双方攻击和防御的平等、诉讼武器的平等。证据开示制虽然庞大，而且似乎涉及各个方面的情况但是并非横行无阻，它只能在严密规定的范围内进行，而且当事人的隐私等权利都得到了充分的保护，反映了当事人主义诉讼制度基础上的诉讼攻击和防御手段的完备。
美国证据开示制在诉讼民主方面的魅力还体现在当事人的主体性和其公开性上。主体性反映了作为人在民事诉讼中的一种人格尊严的存在。英美民事诉讼的对抗性是这种价值要求的体现。从美国民诉法的发展历史上看，法官的作用有不断增强的趋势。这一点，在证据开示中尤其显然。但是，这样一个事实并不改变美国民事诉讼程序对抗制的本质，证据开示的主体依然是当事人及其代理律师。如果我们将对抗制看作是美国民事诉讼程序之“树干”，法官的职权管理可以看作是“树枝”。树枝无论如何茂森，都不会改变树干的伸长方向。
民主的内含要求是公开性，作为司法权行使的主要过程和反映人们生活重要片断的诉讼过程，人们期望这一过程的公开化。
通过以上的分析，我们可以得出，对抗制是英美民事诉讼制度的本质特征。这个特征根植于英美法系的法律文化及其它复杂的因素之中，证据开示作为一个后起之秀，是对抗制在一定历史阶段自身完善的一个表现。
三 证据开示制在我国雏形
——民事审判方式改革中的证据交换
我国民事诉讼法明确地规定了开庭审理的正式程序以及有关开庭审理前准备的程序，但是，在审判实践中，“开庭审理和开庭前的准备”这一概念上和阶段性的区分却很不明显。由于开庭审理并没有真正得到重视，法官办案的主要精力放到了法庭之外询问当事人、调查取证以及背对背或面对面的反复调解等活动上，一般情况下大部分案件的处理都结束在这一阶段。开庭审理往往只是在调解无效，需要下判决时，在通过请示领导等方式得到了最终结论的前提下才予以举行，结果是导致了“先定后审”等庭审形式化或走过场的现象。 有学者认为应该把准备程序的不存在理解为这种审判方式内在逻辑的表现之一，是其审理结构的特色之所在。
我国民事审判方式改革以“一步到庭”（又称“直接开庭”）为先导。“一步到庭”的做法就是，在受理起诉后至开庭审理这一段时间，法官不接触当事人，不接触证据，让当事人当庭举证、当庭质证。“一步到庭”最大贡献是改变了旧的“自查、自诉、自审”的包青天式审判方式，将审判方式从法官“超职权”纠问式变革为两造“对席辩论”、法官居中裁判的辩论式，从制度上保障法官与当事人在法庭上的公开接触，保持司法公正。 “一步到庭”已成为目前我国法官的主要审理模式，其在以简易案件为主的基层法院具有适用上的合理性。“一步到庭”省略了开庭前的必要准备工作，法官在对案情一无所知的情况下开庭，盲目性大。而且，“一步到庭”常常因当事人“证据突袭”而不得不多次开庭，致使诉讼延迟。
为了改变这种状况，我国部分地区试行了庭前证据交换，将“一步到庭”改造为“准备庭+主要庭审”结构，准备庭以整理争点、证据和促进和解为目的，主要庭审则在准备庭的基础上进行综合性的集中审理。广东省高院在全国率先制订《广东省法院民事、经济纠纷案件庭前交换证据暂行规则》，并于1999年9月1日起实施。在各地实践基础上，2001年12月21日，最高人民法院出台的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》正式地将证据交换作为民事审前程序的一项基本制度固定了下来。与广东省为代表的各地人民法院自行制定的庭前交换证据规则相比，《若干规定》中确定的证据交换制具有如下特点：
1、定了举证时限的法律后果，并将其纳入民事诉讼法中。《若干规定》以民事诉讼法第75条和《最高人民法院关于适用若干问题的意见》（后简称《意见》）第76条的规定为基础，对人民法院指定期间作了进一步的解释，同时通过对民事诉讼法第125 条第1款和第179条第1款第1项中“新的证据”的解释，从技术上使举证时限的法律后果纳入了现行的民事诉讼规范中，具有程序上的法律约束力。
2、强化当事人举证责任的同时，《若干规定》进一步弱化和规范了人民法院调查收集证据的职能。
3、新解释了民事诉讼法中规定的“以事实为依据”的原则。《若干规定》在其第63条进一步明确：人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法做出裁判。最高人民法院副院长曹建明在公布该司法解释的新闻发布会上解释到：作为民事诉讼的证明要求，应当努力最求“法律真实”和“客观真实”的相一致，但民事诉讼的特点决定了，在程序公开、公正的条件下，人民法院只能通过依法审核认定的证据所确定的案件事实作为裁判的依据。
四 我国的证据交换与美国证据开示制的重大差异
——没有规定以当事人为主体的证据调查程序
十余年的审判方式的改革取得了世人注目的成效，主要标志是以当事人主义为主、职权主义为辅的审判模式取代了超职权主义的审判模式，法院裁判的中立性和公正性得到了史无前例的重视和实践，当事人的举证责任也达到了空前的强度。然而，由于我国现有的取证体制和当事人的证据理念没有发生根本性的变化，一味强调当事人的举证责任，而没有为当事人获取证据提供制度和程序上的保障。 从当前的司法实践的调查来看，当事人收集证据面临的主要困难有以下三个方面：一是能够充分证明当事人主张的的证据在对方当事人的控制下，要求对方出示，对方拒不提供；二是相关证人不愿意出庭作证或规避作证；三是在向有关行政机关或第三人取证时，招到拒绝，法院依法查证也招拒绝。在目前的证据制度下，上述情况的直接后果是负有举证责任的当事人承担败诉结果，合法权益得不到依法保护。《若干规定》虽然在其第16条规定了人民法院调查收集证据以当事人申请为原则，但不能从根本上解决这个问题。主要有两个方面的原因：一是民诉法及其司法解释包括《若干规定》都没有对法院依职权查证的程序做出规定，比如对当事人申请法院调查收集证据的复议机关、对人民法院依职权或依当事人的申请调查收集证据的机关和人员都并没有明确规定，因而不能得到很好的实施；二是民事诉讼法仅规定了法院有依职权查证的义务，但没有对法院违反此规定的程序后果做出规定。基于此，法院要不要依职权查证，查不到证据的法律后果都没有强制性的规定，而诉讼风险后果最终都由当事人承担，法院不负任何法律责任。这一切只能有一个后果——审判方式改革在赢得程序公正的同时必将失落实体公正，即合法权益招到不法侵害、急需社会力量救济的当事人，会因为取证困难而失去法律的保护。
从以上可以看出，我国民事诉讼中的审理前的准备程序中并没有规定具体的调查取证程序。所以，当事人的调查取证权实际上还是一种游离于诉讼程序之外的抽象性权利。这种权利是缺乏程序保障的，而缺乏程序保障的权利实际上已经异化为权利的反面，即非权利了。 这是问题的一方面。问题的另一方面是，在当事人的取证权缺乏程序保障的状况依然故我、毫无改变的情况下，司法实践中又出现了对当事人交换证据的义务规范。很难想象我国庭前证据交换制能够提高司法诉讼效率和降低诉讼成本。
取证权利是根本，证据交换是在取证权利得到保障的前提下提出来的技术性问题。从这个意义上来说，我们主要要向美国学习发现证据、调查证据的程序，然后再研究它的证据交换制度，从而汲取其有益的营养，形成一个证据调查、证据交换的有机程序体系。 这样的证据动态机制，构成了审理前程序的实质性组成部分。证据调查使得证据在外延和范围上达到最大化，从而可以确保案件在真实的基础上得到解决；证据交换可以使证据被双方当事人公平享有，平等利用，从而减少诉讼中技巧性因素、偶然性因素、任意性因素的作用，并加快诉讼的进程，使诉讼在公开、公平、公正的原则和氛围下进行。如果要用诉讼价值来衡量，前者体现的可以说是真实的价值，后者体现的可以说是效益或效率的价值。
五 立法建议
诉讼模式由法院的职权化到当事人化的转变，其最终的标志不在当事人诉讼责任的强化和法院负担的减少之上，而在当事人诉讼权利的增强和法院职权的弱化和转向之上。我们改革所追求的价值是通过最为经济、最为公正的程序实现保护当事人合法权益的目的，而现在将原本法院利用公权力都难以实现的取证任务交由当事人来完成，且没有其他机制保障，这无疑是强人所难和转嫁风险。所以笔者认为上述问题解决的关键是创设便于当事人取证的机制和保证证据规范落到实处的运作保障机制，将抽象的当事人的取证权利具体化、程序化、制度化、实效化。
1、建立当事人、代理律师调查取证申请制度。 当事人、代理律师在调查取证时，可以向法院申请调查令。提出申请时，应当明确被调查的单位及个人、收集调查证据与本案的关系及证明的事项，证据与待证事项的关系等。经法院审查，认为确有必要，即可发出调查令。调查令应分别送达申请人及被调查人。为确保调查取证权的实现，调查令中应当明确载明调查事项及范围、调查人及被调查人相应的权利及义务，违反调查义务的法律后果等。从某种意义上讲，既然以法院的权力保障当事人、代理律师调查取证权的实现，就应当对违反调查义务的单位及个人适用对妨害民事诉讼行为的强制措施。在当事人、律师调查困难或某些特殊情况下，可申请法院依照职权进行调查。
2、建立强制证人出庭作证机制。 我国民事诉讼法仅规定证人应当出庭作证，并无强有力的措施加以保证，并且存在证人不出庭的例外。存在以下弊端：首先，由于民事诉讼法规定的证人在特殊情况下可以不出庭，而何种情况为特殊，尚不明确。那么当事人、律师在庭外所取得的证人证言的真实性便无法认定，特别是当事人、律师在取证时，往往是不全面的，对自己有利的证言才加以提取，不利的就不提取。如果证人不出庭，对方当事人及其代理律师也就无从对该“证言”加以质证。增加了诉讼中的不确定因素。其次，由于律师无法保障证人的相关权益，证人也常常不予配合，难以实现当事人的权利。因此，很有必要建立强制证人出庭作证机制，从而来保障司法的权威性和司法行为的有效性。
3、设立民事伪证罪，建立对妨害民事诉讼强制措施的刑法保护。 长期以来，我国的民事立法和司法对伪证行为惩治一直未有足够的重视，偏重批评教育，致使伪证现象层出不穷。我国民事诉讼法相关规定不足以对伪证形成足够的威慑，主要表现在：首先，现行的法律只是对有限的作伪证假证的表现形式作了简单的列举，并未针对伪证假证的具体情形作出相关规定，致使很多伪证行为排除在追究责任之外，如对当事人故意作虚假陈述、证人故意作伪证、诉讼外证据持有人故意不提供证据、中介机构及其人员等故意出具虚假证明问题没有涉及。其次，现行的法律中没有对伪证行为进行分类或按程度划分等级，使行为人缺少比较和衡量的标准，法官也可因自己的好恶自由决定处罚的种类和处罚的轻重，导致同一违法行为因办案法官不同而处罚上大相径庭。第三，违法成本远远低于守法成本，是伪证假证行为屡禁不止、屡打不绝的主要原因。在司法实践中，对伪证行为适用处罚最多的是罚款，但罚款数额相对于行为人因伪证所谋取的不法利益来说，真是“相形见绌”。司法过程中，不少法官对伪证行为追究不力，往往以教育、口头批评或训诫的方式代替其应受到的罚款拘留。第四，现行刑法对于伪证罪的规定不及于民事诉讼，更不及于主要主体即当事人，使民事伪证的危害性在法律认定上束手无策，难以预防惩治，导致民事伪证行为猖獗以至肆无忌惮。

作者单位：北京市崇文区人民法院 100075
联系方式：mzxmail@sohu.com