南京市政府关于批转市市容局《南京市建筑垃圾处置作业招标投标办法》等3个文件的通知

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南京市政府关于批转市市容局《南京市建筑垃圾处置作业招标投标办法》等3个文件的通知

江苏省南京市人民政府


宁政发(2008)163号


南京市政府关于批转市市容局《南京市建筑垃圾处置作业招标投标办法》等3个文件的通知

各区县人民政府,市府各委办局,市各直属单位:

  市政府同意市市容局拟定的《南京市建筑垃圾处置作业招标投标办法》、《南京市城市建筑垃圾运输企业管理规定》、《南京市建筑垃圾处置作业信用考核办法》,现转发给你们,请认真遵照执行。



二○○八年九月八日

南京市建筑垃圾处置作业招标投标办法
(南京市市容管理局 2008年8月)

第一章 总 则

  第一条 为规范建筑垃圾、工程渣土处置行为,维护整洁优美的城市环境,保障社会公众利益,根据《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国政府采购法》、《城市建筑垃圾管理规定》等相关法律、法规、规章规定,结合本市实际,制定本办法。

  第二条 在本市市区范围内的各类建设工程的建筑垃圾处置作业适用本办法。

  本办法所称建筑垃圾处置作业,是指交通、水利、市政、园林、地铁、人防、房屋拆迁等工程及其他各类工程建筑垃圾的倾倒、运输、中转、回填、消纳、利用等活动。

  本办法所称建筑垃圾,是指建设单位、施工单位新建、改建、扩建和拆除各类建筑物、构筑物、管网等以及居民装饰装修房屋过程中所产生的弃土、弃料及其他废弃物,含工程渣土。

  第三条 建筑垃圾处置作业的招标范围按照《中华人民共和国招标投标法》的规定确定。

  第四条 各类工程项目建筑垃圾处置作业总量经市市容局核准2万立方米以上的,应当实施单独招标;未实施单独招标的,依法不得办理下一阶段的其他各项工程建设程序。

  前款规定以外的建设项目涉及到建筑垃圾处置作业的,应当参照前款规定执行。

  第五条 市市容局负责对本办法规定的招标投标活动及其当事人实施监督。

  建设、水利、交通、房产、建工、市政、园林、人防、环境保护、地铁等部门或单位应当要求本部门、本单位和行业管理范围内的各类建设工程实施建筑垃圾处置作业招标投标活动,并配合做好招标投标的监督工作。

  市容(行政执法)、公安交通管理、建筑工程、市政公用、园林、环境保护等部门依法加强行政执法工作,实施建筑垃圾处置作业信用考核制度,具体信用考核办法由市市容局会同相关部门制定后报市政府批准施行。

  第六条 任何单位和个人不得将必须进行建筑垃圾处置作业招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。

  第七条 招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。

  第八条 任何单位和个人都可以对涉及建筑垃圾处置作业的招标投标中的违法或不良行为进行举报和投诉。

第二章 招 标

  第九条 符合招标标准的项目建设单位是建筑垃圾处置作业项目的招标人。

  建筑垃圾处置作业的招标应当依法采取公开招标或邀请招标的方式进行。

  第十条 建筑垃圾处置作业的招标公告发布、资格预审文件发售、招标文件发售、投标文件提交与开标、评标、确定中标人及中标公示等程序、方法和与建筑垃圾处置作业招投标相关的各类活动均应当按照法律、法规、规章的规定执行。

  第十一条 建筑垃圾处置作业的招标投标活动应当在南京市建设工程交易中心进行,实行公开招标的应当在南京市建设工程交易信息网或国家指定的媒介上发布招标公告。

  第十二条 招标人在发布招标公告之前,应当取得市市容局建筑垃圾处置作业核定单。

  前款核定单的内容,包括建筑垃圾的处置总量、建筑垃圾的弃置地点。

  招标公告应当包括招标人的名称和地址,招标项目的投资性质、地点和建筑垃圾运输期限、处置总量、弃置地点,承揽建筑垃圾运输单位及车辆必须具备的条件,以及获取资格预审文件的办法及与招标项目有关的其他主要事项。

  第十三条 招标人发出的资格预审文件应当包括下列主要内容:

  (一)承揽建筑垃圾运输单位必须具备的条件;

  (二)用于建筑垃圾运输车辆必须具备的条件;

  (三)建筑垃圾运输车辆的驾驶人员必须具备的条件;

  (四)建筑垃圾处置作业信用情况;

  (五)法律、法规、规章以及规范性文件规定的其他内容。

  第十四条 建筑垃圾处置作业招标人应当严格按照资格预审文件要求进行资格预审,确定参加建筑垃圾处置作业投标的潜在投标人。

  招标人应当使用《南京市建筑垃圾处置作业信用考核办法》的信用考核结果,并对投标人提出明确的要求,在评标办法中予以明示。

  第十五条 招标人应当按照下列要求编制招标文件:

  (一)应当包括招标公告中的主要内容;

  (二)开标、评标及确定中标人的办法;

  (三)投标人应当满足招标文件规定的实质性要求;

  (四)法律、法规、规章及规范性文件规定的其他条件。

  第十六条 招标人发出招标文件前应当将招标公告、资格预审文件、招标文件和资格预审结果报市市容局审核。通过审查后的潜在投标人或者提交投标文件的投标人在3家以下的,应当重新招标。

  第十七条 招标人可以委托具备相应资质的招标代理机构实施招标代理;招标人具有编制招标文件和组织评标能力的,也可以自行办理招标事宜。



第三章 投 标

  第十八条 承揽建筑垃圾运输的单位必须具备下列条件:

  (一)具有工商营业执照;

  (二)符合国家对货物运输企业的相关规定;

  (三)具有在拟处置期限内完成处置作业工程所必要的运输车辆;

  (四)具有在拟处置的期限内完成处置作业工程所必要的承运车驾驶人员;

  (五)具有健全的运输车辆运营、质量、安全、保养、文明处置和监测等管理制度并得到有效执行,建筑垃圾处置作业信用考核情况良好。

  第十九条 建筑垃圾运输车辆必须具备下列条件:

  (一)完好无破损,用于运输流体建筑垃圾的车辆能够防止渗漏;

  (二)装有全密闭装置和行驶记录仪,并能够正常使用,且后挡板不超高;

  (三)车辆营运手续齐全;

  (四)车门外侧单位名称标注清晰;

  (五)放大的车号牌清晰可见;

  (六)涉及车辆的违法行为执行完毕;

  (七)车辆经过公安交通管理部门审验合格。

  第二十条 建筑垃圾运输车辆驾驶员应当符合下列条件:

  (一)具备准驾资格一年以上驾龄,非本市籍驾驶员还应当经过本市公安交通管理部门考核,取得本市籍驾驶证;

  (二)经过公安交通管理部门和市容管理部门联合组织的定期培训,且取得考核合格或合格以上等次。

  第二十一条 投标人应当具备承担招标项目的能力;投标人应当具备本办法第十八、十九、二十条规定的条件。

  第二十二条 投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。

  第二十三条 其他建设工程招标中建筑垃圾处置作业总量不足2万立方米的建设项目,投标人根据招标文件载明的项目实际情况,拟在中标后将中标项目中的建筑垃圾处置作业进行分包的,应当在投标文件中载明并承诺或注明由具备本办法第十八条规定条件的单位承接分包任务。

  第二十四条 两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体,以一个投标人的身份共同投标。

  联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力和本办法第十八、十九、二十条规定的条件。

  联合体各方应当签订共同投标协议,明确约定各方拟承担的工作和责任,并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。联合体中标的,联合体各方应当共同与招标人签订合同,就中标项目向招标人承担连带责任。

  招标人不得强制投标人组成联合体共同投标,不得限制投标人之间的竞争。



  第四章 开标、评标与中标

  第二十五条 开标应当在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间公开进行;开标地点应当为招标文件中预先确定的地点。

  开标由招标人主持,邀请所有投标人参加。

  第二十六条 评标由招标人依法组建的评标委员会负责。

  评标委员会成员应当客观、公正地履行职责,遵守职业道德,对所提出的评审意见承担个人责任。

  评标委员会成员不得私下接触投标人,不得收受投标人的财物或者其他好处。

  评标委员会成员和参与评标的有关工作人员不得透露对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐情况以及与评标有关的其他情况。

  第二十七条 建筑垃圾处置作业招标采取综合评分法。综合评分法由处置运输价格分值、保证运输处置过程中达标的分值两部分组成。

  市市容局应当会同市物价局、市建委定期公布建筑垃圾运输的政府指导价。

  第二十八条 处置运输价格分值应当包括以下内容:

  (一)车辆运输费;

  (二)杂费(含保洁)、人工管理费、土场消纳费;

  (三)税金、利润;

  (四)其他必要的内容。

  第二十九条 保证运输处置过程中达标的分值应当包括以下内容:

  (一)运输方案;

  (二)处置信用考核情况;

  (三)与总包单位的配合;

  (四)其他应当达到的条件。

  第三十条 建筑垃圾处置作业招标确定运输单位后,建设单位应当向市市容局申请建筑垃圾处置作业核准许可。建设单位在申请建筑垃圾处置作业核准许可时应当提交建筑垃圾运输中标单位。

  第三十一条 招标人应当在自发放中标通知书之日起十五日内,向市市容局提交招标情况的书面报告。

  第三十二条 中标人应当按照合同约定履行义务,完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目,也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。

  第五章 法律责任

  第三十三条 建设、水利、交通、房产、建工、市政、园林、人防、环境保护等主管部门,应当对违反本办法规定的行为,依法进行行政处罚或采取行政处理措施。

  第三十四条 招标人、投标人、中标人、评标委员会成员违反本办法规定的,由相关部门按照《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国政府采购法》等法律法规的规定予以处罚。

  第三十五条 对招标投标活动依法负有行政监督职责的国家机关工作人员徇私舞弊、滥用职权或者玩忽职守,构成犯罪的,依法追究刑事责任;不构成犯罪的,依法给予行政处分。

  第六章 附 则

  第三十六条 江宁、六合、浦口区和溧水、高淳县参照本办法执行。

  第三十七条 本办法自发布之日起施行。


南京市城市建筑垃圾运输企业管理规定
(南京市市容管理局 2008年8月)

  为进一步规范城市建筑垃圾运输企业和运输车辆管理,促进建筑垃圾运输管理法治化、市场化,根据《江苏省城市市容和环境卫生管理条例》、《南京市市容管理条例》、《城市建筑垃圾管理规定》(建设部令第139号)、《关于纳入国务院决定的十五项行政许可的条件的规定》(建设部令第135号)及《南京市建筑垃圾和工程渣土处置管理规定》(政府令第229号)等有关法律、法规、规章的规定,结合我市建筑垃圾承运管理的实际情况,制定本规定。

  一、建筑垃圾承运监督管理部门

  南京市市容管理局(南京市城市管理行政执法局)以下简称〔市市容局(市城管局)〕是本市市区范围内从事城市建筑垃圾处置管理的行政管理部门,负责城市建筑垃圾的处置核准,相关具体工作由其所属的南京市固体废弃物管理处办理。

  南京市交通局公路运输管理部门、南京市公安局交通管理部门依照道路运输、道路交通安全管理法律、法规、规章有关规定,对从事建筑垃圾承运业务的运输企业(以下简称承运企业)及其运输车辆实施监督管理。

  二、建筑垃圾运输市场的准入和退出

  (一)市市容局(市城管局)对承运企业进入建筑垃圾运输市场进行条件认定,对符合条件的承运企业核发建筑垃圾处置核准证件(含运营车辆许可证明);对已核准的承运企业的运营过程进行监督和考核。对不符合条件的承运企业申请运输建筑垃圾的,不得予以核准。

  (二)市场的准入

  1、承运企业从事建筑垃圾运输的应当具备以下条件:

  (1)承运企业符合国家对货物运输企业的相关规定;

  (2)承运企业具有工商营业执照,必须是依法注册的企业法人,具有固定的办公及机械、设备、车辆、停放场所;

  (3)承运企业自有建筑垃圾的运输车辆不低于20辆(专业从事桩基泥浆运输的企业除外);

  (4)承运建筑垃圾的运输车辆必须具备完整、良好的全密闭运输机械装置,并经公安交管部门审验合格;

  (5)承运车辆必须本市号牌车辆,具有安装行驶及装卸记录仪和相应的建筑垃圾分类运输设备;

  (6)承运企业具有健全的运输车辆运营、安全、质量、保养、和监测等行政管理制度并得到有效执行;

  (7)承运车辆具有合法的道路运输经营营运证、车辆行驶证。

(8)承运车辆驾驶室两侧车门按规定喷印所属承运企业名称、标志及编号,车身颜色相对统一。

  (三)核准办理程序

  1、承运企业从事建筑垃圾运输的应当申请取得建筑垃圾处置核准,申请时应当提供以下资料:

  (1)申请从事建筑垃圾处置核准的书面报告;

  (2)道路运输经营许可证、工商营业执照、税务登记证;

  (3)车辆、场地有关情况的书面资料;

  (4)运营、安全、行政管理等相关管理制度资料;

  (5)法律、法规、规章规定的其他资料。

  2、市市容局(市城管局)应当对承运企业提交的相关资料进行现场核实,并对其运输车辆按本规定确定的条件进行核准,经核实符合条件的,按程序办理完手续后,市市容局(市城管局)对承运企业及运输车辆发放建筑垃圾处置核准证件、标志。

  (四)市场的退出

  承运企业及运输车辆获得从事建筑垃圾处置核准后,在建筑垃圾运输活动中应当自觉接受市市容局(市城管局)等相关部门的考核。承运企业及车辆在考核中确定为不合格的,由市市容局(市城管局)责令限期整改,经整改仍然不合格的,不再对其核发建筑垃圾处置核准证件、标志。考核办法由市市容局会同相关部门制定。

  三、运输企业在运输建筑垃圾过程中,违反法律法规规定的,由相关部门按照各自职责依法予以处罚。

  四、本规定自发布之日起执行。


南京市建筑垃圾处置作业信用考核办法
(南京市市容管理局 2008年8月)

  第一条 为规范建筑垃圾处置作业行为,建立建筑垃圾处置作业信用体系,引导处置单位诚信守法作业,根据《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》、《中华人民共和国招标投标法》、《城市建筑垃圾管理规定》、《南京市人民政府关于规范渣土运输作业行为的通告》等法律、法规、规章和其他规范性文件规定,制定本办法。

  第二条 南京市市容管理局(市行政执法局)、市公安局交管局、市建工局、市市政公用局等部门按照职责分工,负责对南京市行政区域内建筑垃圾处置作业承运单位进行考核。

  各区、县市容管理部门及执法队伍按属地管理原则,负责辖区建筑垃圾处置作业信用记录的信息管理,并按规定进行登记、核实、归集和上报。

  第三条 承运单位在建筑垃圾处置作业中,有以下行为之一的应当记入不良信用记录:

  (一)将建筑垃圾处置作业许可证出借他人或允许他人以自己名义参与处置招投标的,而自己不实际参与处置活动的;

  (二)承接应该进行建筑垃圾处置作业招投标的工程,而实际建筑单位未进行处置招投标的;

  (三)未到市容部门办理建筑垃圾处置作业许可手续而处置建筑垃圾的;

  (四)未按指定的处置地点倾倒建筑垃圾的;

  (五)未冲洗干净、未全密闭造成车辆运输过程中污染路面的;

  (六)未取得《建筑垃圾运输安全证》、《建筑垃圾运输通行证》进行建筑垃圾处置作业活动的;

  (七)未按照规定的时间、路线进行运输的;

  (八)未按规定随车携带《建筑垃圾运输安全证》、《建筑垃圾运输通行证》或《建筑垃圾处置作业许可证》运输建筑垃圾的;

  (九)未按规定有效落实“四有两不”(四有:有围挡、有硬化地坪、有冲洗设施、有保洁人员;两不:后挡板不超高,车轮、车身不带泥)的。

  第四条 各区市容管理部门发现第三条所列行为的,根据工作权限对其进行登记、核实,由城市管理行政执法队伍依法对其进行行政处罚,在作出行政处罚决定之日起7日内,书面告知市行政执法支队,支队对本行政区域内违法信息进行登记、核实、归集,并于收到相关部门书面报告后的7日内上报市市容管理局。公安交管部门、建工、市政、房产部门发现第三条所列行为的,7日内将相关信息转递至市市容管理局。

  市市容管理局应当在收到相关信息后3日内,记入信用记录,并在市市容管理局门户网站和南京市建设工程信息网上予以公布。

  第五条 承运单位有下列行为之一的,按下列规定在考核中进行扣分:

  (一)将建筑垃圾处置作业资质出借他人或允许他人以自己名义参与处置招投标的,而自己不实际参与处置活动的;每发现一次扣30分

  (二)未取得《建筑垃圾运输安全证》、《建筑垃圾运输通行证》进行处置的,每发现一次扣30分;

  (三)承接应该进行处置招投标的工程,而实际建设单位未进行建筑垃圾处置作业招投标的,每发现一次扣30分;

  (四)未到市容部门办理处置许可手续而处置建筑垃圾的,每发现一次扣30分。

  第六条 承运单位有下列行为之一的,按下列规定在考核中进行扣分:

  (一)办理完建筑垃圾处置作业许可手续后,未按指定的处置地点倾倒的,每发现一次扣5分;

  (二)未冲洗干净、未全密闭造成车辆运输过程中污染路面的,污染面积在500平方米以上的,一次扣5分;污染面积在500平方米以下的,一次扣3分;

  (三)未按照规定的时间、路线进行运输的,每发现一次扣2分;

  (四)未按规定随车携带《建筑垃圾运输安全证》、《建筑垃圾运输通行证》或《建筑垃圾处置作业许可证》运输的,每发现一次扣2分;

  (五)未按规定执行“四有两不”的,有一项未落实的扣0.5分,全部扣完为3分。

  第七条 建筑垃圾处置作业考核情况纳入建筑垃圾处置作业招投标管理。

  第八条 市容主管部门应当根据建筑垃圾处置作业信用考核情况,加强对建筑垃圾承运单位的监督和管理。

  第九条 建筑垃圾处置作业信用考核的周期按年度计算;周期满分为30分,最低为0分。

  第十条 本办法自发布之日起执行。




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关于严格期刊刊号管理问题的通知

新闻出版署


关于严格期刊刊号管理问题的通知

新出报刊[1999]114号

各省、自治区、直辖市新闻出版局,中央各部门期刊主管部门,总政宣传部:
  近年来,随着期刊管理的进一步加强,期刊出版秩序有了很大改观,大多数期刊都能够按照期刊管理的有关法规规章进行出版。但是,最近出出现了少数期刊违反出版管理规定,以一个刊号出版两种或两种以上期刊的情况;还有的期刊以不同版别或者增刊的方式,变相进行“一号多刊”的出版。这些现象,严重违反了国家有关期刊出版的规定扰乱了正常的出版秩序。为进一步规范期刊刊号的管理,现将有关问题通知如下:
  一、期刊的国内统一刊号、国际标准刊号以及版权页的各项出版登记项目,必须严格按照新闻出版行政管理机关批准、颁发的“期刊出版许可证”上登记的各个项目,刊登在期刊的固定位置。
  二、一号一刊,每期期刊只准许出版一种版本。期刊出版的不同版别、文种均需按新办期刊程序报批,另外颁发“期刊出版许可证”。不得使用一个期刊刊号出版两种或两种以上的期刊,也不得使用一个期刊刊号出版期刊的不同版本。
  三、严禁用书号出版期刊或变相出版期刊,也不得用期刊刊号出版图书。出版社不得以出版丛书的名义设立期刊编辑部,变相出版期刊。
  四、期刊出版增刊应按照有关出版管理规定及批准文件规定的要求进行出版。期刊每年一般只批准出版一期增刊,一次申请只对五期增刊有效。有特殊情况需一年出版一期以上增刊的,应逐次报批。期刊出版增刊,其宗旨、编辑方针、开本和发行范围必须与正刊一致。期刊增刊必须刊印期刊国内统一刊号、一次性增刊许可证编号,并在封面刊印正刊名称和注明“增刊”,不得冠以其他名称或副标识。期刊出版增刊,必须由本刊编辑出版,不得以委托、承包或类似方式由其他单位或个人编辑出版,亦不得以本刊派出机构的名义及其他变更方式编辑出版。
  五、期刊出版单位必须严格遵守国家有关出版管理规定,严禁转让、出卖或变相出卖期刊刊号。
  六、期刊出版单位,不得将期刊出版业务承包或部分承包给其他单位和个人,不得放弃期刊编审权。不得由其他单位和个人以任何方式参与期刊的编辑出版工作。
  七、期刊有违反本通知规定的,同新闻出版行政管理机关视情节轻重,按照有关规定给予相应的行政处罚;同时还可建议其主管部门和主办单位对有关责任人给予相应的行政处分。

                          新闻出版署
                        一九九九年九月八日


形式便民与实质利民之冲突 立法本意与实际效果之矛盾
——对物权法草案关于不动产登记不设公证前置条件意见的批判

朱樾

在物权法的起草、审议过程中,我国立法、司法界及其学者一直就不动产登记前是否应经公证进行实质性审查一事进行争论。日前,全国人大法律委员会在向全国人大常委会作关于《中华人民共和国物权法(草案)》修改情况汇报时,提出了不宜作出必须公证规定的意见,指出:“ 法律委员会研究认为,为了便民,办理不动产登记只需一道手续,并且逐步实行统一登记,草案对此已经作了规定,并明确规定办理不动产登记不得按照标的收费。不动产登记前是否办理公证,可以由当事人自愿选择。如果办理登记前必须经过公证,不仅不便民,还会增加群众负担。因此,不宜规定不动产登记前必须经过公证。”。显然,法律委员会提出不宜规定必须公证的本意,一是为了便民,二是为了不增加群众负担;其目的归纳起来是为了“利民”。那么物权法不规定不动产登记应经公证进行实质审查,是否会真正达到利民的效果呢?我认为,物权法作出不动产登记不须公证或自愿公证的规定,只是形式上的便民或利民,实质上则对保护人民群众的利益和维护社会的稳定十分不利,其结果会与人大法律委员会提出此意见的初衷背道而驰。
一、不动产登记前不经公证,不利于房产交易活动中购房人真实意思的表示
就社会交易活动的一般情况而言,法律法规对交易行为不设置诸如审查、核准、许可、登记等前置性条件,无疑将有利于提高交易效率和降低交易人的交易成本。依此常规思维来考虑不动产交易活动规范的内容,认为在物权法中不宜规定不动产登记前必须经过公证也是理所当然的。然而,不动产交易远不象人们购买日常生活用品、家用电器那么简单,其复杂程度也决非是购置汽车和其他高档消费品所能相比,这是由人们对不动产标的物使用价值多方位和多层次的取向所决定的。
现阶段消费者购置房屋不只是为了得到一个能挡风遮雨的栖身之处,除了对房屋质量和空间的基本要求,人们越来越多地考虑方便工作生活和有利身体健康以及更好地享受生活。现在人们买房有五大关注点,一是质量,二是地段,三是结构和层高,四是环境,五是物业管理。不同的消费层次,对这五大关注点有着全然不同的要求。也正因如此,出现了同城内不同物业区、不同品牌房产价格的巨大差异。所有这些,构成了房产交易活动的复杂性。对购房人而言,房产交易活动的复杂性还在于有关房屋的质量、环境和物业管理等情况不是通过看图纸、听介绍或去实地观察几次所能明了和掌握。
房产交易活动是这样的复杂,而作为交易活动中的购房者绝大多数又非常缺乏购房知识和经验(作为消费者,很多人一生中可能只有一次购房经历),他们在购房时对房屋的质量、环境和日后的物业管理等问题不可能考虑得十分周全,格式化的房屋交易合同也无助于解决这些问题。然而,购房时没有考虑周全的问题对于消费者来说不一定是不重要的问题,更不能表明对这些问题不重视,只因他们缺乏这方面的知识和经验。去年《每日商报》刊登的《买来的二手房漏水房子里有人上吊过》一文中所列的卖方未告知买方所交易的住房卫生间因楼上住户下水道渗漏而顶上滴水的事实引起纠纷和卖方未告知买方所交易的住房内曾有人自杀的事实引起纠纷两案例,则是对房产交易复杂性和购房者缺乏购房知识和经验问题的具体反映。
房产交易活动中普遍存在购房者不能正确、全面地进行真实意思表示的问题。这就需要职业公证员或其他专业人员介入房产交易活动,为交易活动中处于弱势地住的消费者作出引导和提供帮助,就房屋质量、环境、物业管理等有关内容和各种可能发生的问题向房屋交易双方一一问清和提醒,使消费者在对房屋质量、环境、物业管理等情况充分了解基础上作出是否购房和愿意出多少价格的决定,从而真正体现其真实意思表示。
二、不动产登记前不经公证,不利于有效解决房产交易活动主体间的不平等问题和制止欺诈、侵权行为的发生及对受害人利益的保护
(一)我国房产交易活动主体间实际地位不平等问题严重。
房产交易活动作为一种民事法律关系,双方当事人间的法律地位是平等的。但在我国,目前实际交易过程中双方的地位则是很不平等的。这一方面因房产交易中涉及房屋质量、环境的因素和内容十分复杂且不透明,使卖方处于暗处的有利地位和买方处于明处的不利地位。另一方面因房产销售商与消费者在房产交易知识和经验方面差距很大,房产销售商面对格式合同能够驾轻就熟地“采其所需,弃其所恶”,做到趋利避害;而消费者即使面对显失公平的合同,一时也无法发现问题。在这种情况下,购房者的权益难以得到维护。只有规定合同应经公证,通过公证使合同能全面、完整地明确房产交易当事人间的权利义务,平衡交易双方因房产交易知识和经验的严重差异造成的交易能力严重失衡情况,才能使交易双方在交易过程中的实际地位平等,实现交易的公正和公平。
(二)我国房产交易活动中诚信状况堪忧,欺诈、侵权现象较为严重。
这些年我国房产交易活动中缺乏诚信、坑蒙拐骗等情况较为突出,房产交易活动中存在着不少问题,常见的有:
1、故意隐瞒房产在质量、环境等方面存在的问题,受让方在不知情、甚至被蒙骗情况下进行房产交易。
2、出让方怠于履行产权过户义务,使受让方在足额交付房款后迟迟不能得到产权。
3、私自出让共有房产,侵犯其他共有人的权益。
4、夫妻关系存续期间,一方以自己的名义私下买入的房产,离婚时未作分割,离婚后擅自进行处分。
5、伪造委托书,非法处分他人房产。
6、产权存在瑕疵,房产或无法登记过户,或需另行费用才能实现过户。
7、以虚假广告或夸大其词的宣传诱使消费者作出交易行为。
8、以“样板房”设圈套,使消费者在对房屋标准产生重大误解的情况下订购房屋。
9、为达到独自继承或多分得遗产的不法目的,故意隐瞒法定继承人的真实情况、甚至使用威胁利诱等手段迫使父母立下对其有利的遗嘱或赠与书。
目前房产交易活动中陷阱不少,对大多购房人来说依其自身的知识和能力去避开这些陷阱,除非不进行交易活动,否则将是一件十分困难的事情。虽然这么多年来媒体对房产交易中的各种问题和花招作了大量的揭露,但之后在这些问题上照样掉进行陷阱的人还是不少,更何况欺诈的手段和花样还在不断变化着,实在使消费者防不胜防。去年在《新华论坛》发表的《开发商的欺诈行为是如何得逞的》一文所反映的消费者买下按市政规划将有新建筑物挡住现有海景的“海景房”发生纠纷一案,是一个很典型的例子。如果不动产登记前必须公证,由公证员就相关问题对交易双方进行询问并将他们的回答作出记录以固定证据,公证员认为必要的还可进行调查,可有效地遏制房产交易中欺诈行为的发生。
自1991年司法部、建设部联合下发《关于房产登记管理中加强公证的联合通知》,规定房产继承经公证后再由房产管理机关办理登记手续后,房产继承中的侵权问题得到有效解决。由此可见公证对遏制房产交易不法行为,保护当事人合法利益的实际作用之一斑。
(三)我国现有法律对不动产交易活动中受不法侵害的受害人的利益保护不力。
依法律规定,房产交易活动中受欺诈和受不法侵害的受害人可通过司法救济的途径进行维权,但在在司法实践中他们的利益却难以得到有效保护。一是面对民事诉讼法谁主张谁举证的制度,受欺诈的购房人很少能提供售房人在房产交易中实施欺诈行为的证据,在诉讼活动中将面临着败诉的风险。二是面对民法、合同法表见代理和善意第三人保护制度,被侵权人不能向善意第三人要回本属于自己的那部分房产,而此时的侵权人早已作好转移财产的准备,受害人将面临法院虽作出侵权人赔偿损失的裁决但却无法得到执行的窘境。因此,为切实保护公民的财产不受侵犯,在物权法中规定不动产登记前应经公证,将问题防范于未患,是十分必要的。
三、自愿公证不能承治房产交易活动痼疾之重
在物权法关于不动产登记前应否规定必须公证的问题上,有意见认为,既然公证对规范不动产交易行为和保护交易人、权利人的利益有利,那么应将是否要公证的选择权交给交易人,由交易人来决定他们在交易过程中是否需要公证帮助。这就是人们通常所说的物权法在公证问题上应实行自愿原则。这意见看似正确,实则不然。
(一)自愿公证不仅无法解决房产交易中的侵权问题,反而予侵权行为以滋生条件。
在房产交易活动中,侵权行为主要表现为:伪造委托书,非法处分他人房产;私自出让共有房产,侵犯其他共有人的权益;在遗产继承问题上,故意隐瞒法定继承人的真实情况或使用威胁利诱等手段迫使父母立下对其有利的遗嘱,以达到独自继承或多分得遗产的不法目的等。对此类侵权行为,如倡导自愿公证原则,无异是为侵权者实施侵权行为开绿灯。因为在自愿公证原则下,他们实施这些侵权行为时,可“自愿选择”不需公证的决定,从而“自由”地避开公证审查,顺利地达到其侵权的目的。而对那些被侵权人来说,他们在整个房产交易过程中,则是没有选择公证与否的权利,他们的被侵权因“自愿公证”而无法避免。
(二)自愿公证无法制约房产交易中的欺诈行为。
目前,房产交易活动中的欺诈行为可以用“恣意横行”来形容,在这样的情形下,自愿公证显然于制止欺诈行为无补:
首先,既然是欺诈,就经不起专业人士严格检验,作为欺诈者肯定不希望其欺诈行为经公证审查;现在法律规定自愿公证,欺诈者自然是求之不得,从此可以理直气壮地抵制公证了。
其次,在现实生活中,作为购房人,由于对房产交易活动复杂性缺乏足够的认识,又因对国家职能部门制作的格式合同的信赖,认识到自己需要公证帮助的确实也是寥寥无几。与发生房产交易纠纷数量成反比,在那些对公证不作强制性要求的地区,虽然房产交易中欺诈问题十分严重,房产交易纠纷居高不下,但申办公证者几乎为零。
第三,有时会有自知之明者提出公证的要求,但即是自愿,那就是交易双方都要自愿,遇另一方“不自愿”你能奈何;更何况,对面对售房人的“信誓旦旦”,考虑到情面、考虑到对他人应有的信任和尊重,如再坚持公证,可能就有点太不讲人情了,于是对公证一事也只能作罢。
第四,自愿公证不利于公证规范房产交易行为职能的发挥。
一项关于不动产登记前必须经公证的法律规定,对公证行业而言则意味着法律规定自己对不动产交易进行认识、严格审查的责任和义务;表明法律要求经过公证后的不动产交易不应存在问题及不动产交易存在问题应由公证人承担责任。如欧洲法国、德国等大陆法系国家,法律明确规定不动产交易必须经过公证,同时对办理不动产交易公证有着十分严格的要求。办理此项业务,公证人必须将不动产的“今生前世,屋内屋外”情况一一进行查询并告知购房人。内容除不动产权属、面积、质量、坐落位置等基本要素外还包括:房屋建于何时,先后几易其手,各时期住户使用房屋情况,房屋结构改变情况,屋内水、电、气、暖管线情况,房屋使用的建材及其保温情况,住房上下左右邻居有无对生活带来不良影响情况(如精神病人),住房周边有无对生活带来不良影响情况(如发出噪音、异味的企业)等等,保证购房人对所购房屋充分知情。公证人对购房人不充分知情情况下作出的交易行为进行公证,要为日后发生的纠纷“买单”。在这样的制度下,由于房产交易必须经过公证,公证人员履行法律规定的对房产交易行为进行审查的责任和义务不能有所懈怠,任何隐瞒和欺诈都成徒劳,不动产交易的诚信体系由此建立。
相反,自愿公证制度下公证行业则没有对房产交易行为进行审查的法定责任和义务;在此情况下当事人自愿申请公证,公证人员只对交易行为形式的真实性、合法性进行审查,只要房产权属清楚、当事人具有民事行为能力和处理房产的资格、合同主要条款齐全及当事人签名属实即可办理公证。这样的公证对制止侵权行为和部分欺诈行为固然具有作用(但正如前述,侵权者和欺诈者怎会“自愿公证”),但公证在规范房产交易行为方面的职能作用远未得到发挥,距保证购房人对所购房屋充分知情、预防房产交易纠纷的发生和建立房产交易诚信体系等要求则相去甚远。
四、从我国国情出发,不能轻易否定先进国家不动产交易必须公证的法律制度
对那些法律规定不动产交易经公证生效的国家近十几年来的房产交易情况进行观察,人们惊奇地发现,在这些国家,房产交易几乎无侵权、欺诈案例,也很少有纠纷发生(即使有纠纷,也只是违约的问题)。为此,有意见认为,我国物权法的制定应借鉴这些国家和地区的成功经验,规定不动产登记前应经公证。
有反对意见认为,我国物权法要体现我国国情,对外国的法律不能照搬照抄。那么什么是我国国情呢?我认为,在房产交易问题上,与这些先进国家相比较,我国国情呈两大特点:一是我国目前社会诚信状况不容乐观;二是我国消费者就其经验、知识和理性程度来说,还很不成熟。值得我们思考的是,这些先进国家在社会诚信状况良好、消费者较为成熟的情况下对不动产交易仍坚持必须公证原则;而我们却要在社会诚信状况较差和消费者尚不成熟的情况下取自愿公证原则,与国情是相符还是相悖?其结果对消费者带来的究竟是利还是害?
也有反对意见认为,像美国这样发达的国家就没有不动产交易必须公证的法律规定,充分体现他们对交易人意思自治的尊重,我国应向美国学习。这种观点除了无视大陆法系与英美法系在法律渊源上的区别,也未考虑我国与美国在社会诚信、国民消费成熟程度方面的差别外,还忽视了我国与美国的另两大差异:一是美国人购房大多由律师帮助办理(在美国没有公证机构,也没有大陆法系意义上的公证人,我国的公证业务在美国大多为律师的非诉讼业务);在我国,购房请律师帮助的只是凤毛麟角。二是美国人大多能理性对待法院所作的对己不利的裁决;在我国则不然,败诉人质疑司法不公是十分普遍的事。此外,需要说明的是,美国为保障不动产交易安全建有公证托管制度。这项起源于美国加州的制度的基本内容是,在不动产交易过程中,卖方将契据、买方将价款交给公证托管代理人(中立第三方),公证托管代理人依据当事人的指令与授权,按照买卖双方所签订的和约条件办理各项手续;当交易双方各自完成了在合约中所作出的承诺后,公证托管代理人才将契据与价款分别交给买卖双方。在美国,不动产交易基本上是在得到法律帮助的情况下进行的;尽管如此,他们每年还是发生大量房产交易纷纷和造成大量诉讼。应当引起我们警惕的是,在我国,这几年房产交易存在的大量问题因房价的不断上升而未酿成重大纠纷和引起诉讼;一旦房产价格平稳或下跌,问题可能急剧暴发,形成大量诉讼,并因对诉讼结果不满,引发信访高潮,将严重影响社会稳定。联系到我国香港地区,他们虽为英美法系,却能根据本地的实际规定不动产转移应经律师见证(他们公证人由律师兼任),其实事求是的立法态度值得我们学习和借鉴。
五、结束语
物权法应否作出不动产登记前须经公证的规定,应从建立我国不动产交易诚信体系和良好的交易秩序,有效保护交易人、权利人合法权益,促进社会和谐与稳定的大局出发,着重权衡三个方面的问题:一是是否有利规范不动产交易行为;二是是否有利防止不动产交易中侵权、欺诈等不法行为的发生;三是是否有利于交易活动的公平、公正。据此,我国物权法是否应当规定不动产交易须经公证,结论应当是显而易见的。
可能有人会对公证介入不动产交易提出质疑:公证就一定能保证交易人意思表示真实?公证就一定能防止侵权、欺诈行为的发生?公证不会降低交易效率并加大交易成本?对此,我们应用全面和发展的观点去看问题。首先,公证对于保证交易人意思表示真实和防止侵权、欺诈等不法行为的发生,效果是肯定的,这从法国、德国、意大利、瑞士等法律规定不动产交易须经公证的国家和地区的实践结果可以得到充分证明。当然,公证和其他任何行业一样,要保证不出问题是不现实的;但是依据公证赔偿制度,不动产交易经公证出现问题,公证处将要承担责任,对交易人或权利人的实际损失作出足额赔偿,这比国家赔偿或走司法救济途径对交易人或权利人利益的保护更为有利和有效。关于效率和成本问题,需分行政效率、成本和交易人效率、成本两个方面分别进行考虑。不动产交易经公证审查对提高行政效率和降低行政成本无疑是十分有利的。至于对交易人,虽无法做出具体的算术估量,但有两点是可以肯定的,第一,对可能遭侵权的权利人来说,公证于他有利而无害;第二,对大多数购房人来说,因公证可省却对房产产权、质量、环境等进行了解和咨询的精力,且更能保证所得情况的真实性、全面性,所以公证给他们带来的应是方便而不是不方便。就普通百姓而言,房产是家庭中价值最高的财产,不少家庭为购置房产不仅倾其全部财力,且背负沉重债务。房产交易活动不规范,使当事人的巨大投入无法实现其预期的目的,将会严重损害群众的重大财产利益,由此而引起的纠纷必将直接影响社会的稳定。
诚所谓大恶之前,小恶为善;大善之前,小善为恶。是故,对我国物权法关于不动产登记前是否须经公证问题,切不可重形式上利民之小善而忽视实质上利民之大善。