江西省上饶市人民政府


上饶市劳动用工和社会保险管理暂行规定

上饶市人民政府令第1号

《上饶市劳动用工和社会保险管理暂行规定》已经市政府常务会议审定，现予发布，自2005年7月1日起施行。

市长：刘和平
二00五年六月十日

《上饶市劳动用工和社会保险管理暂行规定》

第一章 总 则

第一条 为了加强劳动用工和社会保险管理，扩大就业和促进再就业，理顺劳动关系，规范劳动力市场秩序，保护用人单位和劳动者的合法权益，根据《中华人民共和国劳动法》和有关法规政策，结合本市实际，制定本规定。

第二条 本规定适用于本市行政区域内各类用人单位劳动用工和社会保险管理。

第三条 本规定所称用人单位，是指本市行政区域内的各类企业、事业单位、个体经济组织、民办非企业单位和党政机关、社会团体。

本市行政区域内的用人单位和与之形成劳动关系的劳动者、城镇失业人员（以下简称失业人员）以及其他已就业的人员，适用本规定。

公务员和参照公务员制度管理的人员，依照国家有关规定执行。

第四条 完善市场导向的就业机制，实行劳动者自主就业、市场调节就业、政府促进就业的原则。

鼓励下岗失业人员通过非全日制、临时性、季节性、弹性工作等灵活多样的形式实现就业；促进下岗失业人员自谋职业、创业就业。

第五条 市劳动保障行政部门主管全市并经办本级劳动用工和社会保险工作，县（市、区）劳动保障行政部门负责其本行政区域内的劳动用工和社会保险工作。劳动保障行政部门可委托所属就业服务管理机构和社会保险经办机构承办劳动用工和社会保险管理的相关事务。

政府有关部门以及街道办事处、镇（乡）政府依照有关规定履行各自职责，依法维护用人单位和劳动者的合法权益。

第二章 用工管理

第六条 用人单位招用人员，应在劳动力市场的指导下，面向社会公开招收、公平竞争、择优录用，依法自主决定招用人员的时间、方式、条件和数量。

国家机关录用工作人员，依照国家有关规定执行。

第七条 用人单位通过劳动力市场、报刊、广播、电视等大众传播媒介发布招用人员广告，需制订真实招用人员简章。

第八条 开办职业介绍机构时，须向县以上劳动保障行政部门提出申请，经审查合格，颁发《职业介绍许可证》。

各级劳动保障行政部门对职业介绍机构的业务活动进行指导，并依法进行监督检查。

第九条 用人单位应及时向当地劳动保障行政部门主动报告空岗情况，并接受空岗调查。用人单位空岗情况和招用人员信息，通过当地劳动力市场信息网络发布。

第十条 用人单位在招用人员时，除国家规定不适合从事的工种或岗位外，不得以性别、年龄、民族、种族、宗教信仰为由拒绝招用或提高招用标准。

国家规定用人单位禁止招用的人员以及招用人员时禁止的行为，依照有关规定执行。

第十一条 用人单位招用国家实行了职业资格标准的从业人员，应从取得相应职业资格证书人员中录用。

第十二条 鼓励用人单位招用国有企业下岗职工和失业人员。用人单位招用国有企业下岗职工和失业人员，享受国家规定的就业和再就业扶持政策。

第十三条 用人单位录用劳动者后，应以书面形式与其签订劳动合同，建立劳动关系。并在15日内到劳动保障行政部门办理合同鉴证手续。非全日制劳动合同按本规定第十八条、第十九条、第二十条规定执行。

第十四条 用人单位与劳动者签订劳动合同时约定的工资和用人单位实际支付给劳动者的工资，均不得低于当地现行最低工资标准。

第十五条 用人单位单方面解除劳动者劳动合同，应当事先将理由书面通知工会或劳动者本人，并向劳动者出具终止或解除劳动关系的有效证明。用人单位与劳动者终止或解除劳动关系后，应当在7日内到当地劳动保障行政部门办理合同鉴证手续。

第十六条 员工200人以上的用人单位依法进行20%以上的裁减或一次性裁减40人以上的，用人单位应提前30日向工会或全体职工说明情况，听取意见；裁减人员分流安置方案须经职工大会或职工代表大会讨论通过，报当地劳动保障行政部门备案。

用人单位不依法支付被裁减人员解除劳动合同的经济补偿金，不能裁减人员。

第十七条 国有企业下岗职工有下列情况之一的，企业应依法与其解除劳动关系：

（一）领取工商营业执照并已从事个体经营半年以上或兴办私营企业的。

（二）已经与新用人单位有半年以上事实劳动关系的；

（三）与企业再就业服务中心签订的基本生活保障协议期满的。

第十八条 从事非全日制工作的劳动者，用人单位或雇主应与劳动者以书面形式或其他形式签订非全日制劳动合同；当事人一方提出采用书面形式的，应当采用书面形式。

非全日制劳动合同当事人可以对劳动时间、工作内容、工作期限、劳动报酬及支付形式、保守用人单位商业秘密等内容进行约定。劳动合同未约定工作期限的，其中一方可以随时通知对方终止劳动关系。

第十九条 非全日制工作按小时计算工资，小时工资不得低于本省确定的非全日制工作最低小时工资标准。工资每月至少支付一次。

用人单位或雇主以及非全日制工作的劳动者必须依法参加社会保险。

第二十条 未按《工伤保险条例》规定参保的非全日制工作的劳动者在劳动过程中因工负伤或者患职业病的，用人单位或雇主应当比照工伤保险的规定承担相应责任。
第三章 就业和失业登记

第二十一条 用人单位录用人员后，应自签订劳动合同或建立劳动关系之日起15日内，到当地劳动保障行政部门进行录用备案和就业登记，并办理社会保险手续。

第二十二条 失业人员应自被用人单位录用或从事个体经营之日起30日内，交回《失业证》、办理就业登记，同时停止享受失业保险待遇。

劳动者就业转失业时，应到本人户籍所在地街道 、镇（乡）劳动保障工作机构办理失业登记，领取《失业证》。

第二十三条 失业登记按下列办法办理：

（一）无就业经历的失业人员，须持本人身份证件和原身份的有关证明，以及接受职业教育、职业培训的相关证明办理失业登记；

（二）有就业经历的失业人员，须持本人身份证件和原工作单位出具的终止或解除劳动关系的证明等办理失业登记；

（三）用人单位应将失业人员档案及其社会保险关系转入当地劳动保障部门档案托管机构管理。

第二十四条 已办理失业登记的失业人员应在规定时间内向所在街道、镇（乡）劳动保障工作机构报告本人求职或就业情况。失业人员无正当理由，拒不接受劳动就业服务机构为其介绍工作的，停止领取失业保险金，同时停止享受其他失业保险待遇。大中专院校毕业生未就业的应到所在街道、镇（乡）劳动保障工作机构办理失业登记。

未办理失业登记的失业人员不纳入失业人员管理范围。

第四章 社会保险管理

第二十五条 所有应当缴纳社会保险费的单位（以下简称缴费单位），应及时办理社会保险登记手续，按时足额缴纳社会保险费。

第二十六条 下列单位和人员应按规定缴纳基本养老保险费：

（一）国有企业、城镇集体企业、农垦企业；

（二）外商投资企业（中方员工）；

（三）城镇私营企业和其他城镇企业及其职工；

（四）实行企业化管理的事业单位及其职工；

（五）城镇个体工商户。

第二十七条 下列单位和人员应按规定缴纳基本医疗保险费：

（一）国有企业、城镇集体企业及其职工；

（二）外商投资企业（中方员工）；

（三）城镇私营企业和其他城镇企业及其职工；

（四）国家机关及其工作人员；

（五）事业单位及其职工；

（六）民办非企业单位及其职工；

（七）社会团体及其专职人员；

（八）城镇个体工商户。

第二十八条 下列单位和人员应按规定缴纳失业保险费：

（一）国有企业、城镇集体企业；

（二）外商投资企业（中方员工）；

（三）城镇私营企业和其他城镇企业及其职工；

（四）事业单位及其职工；

（五）社会团体及其专职人员；

（六）民办非企业单位及其职工；

（七）有雇工的城镇个体工商户及其雇工。

第二十九条 本市行政区域内的各类企业、有雇工的个体工商户应按规定参加工伤保险，缴纳工伤保险费，并享受工伤保险待遇。

第三十条 凡本市行政区域内的国有企业、集体企业、股份制企业、外商投资企业、联营企业、私营企业，包括中央、省属企业和自收自支实行企业化管理的事业单位均按规定参加生育保险。

第三十一条 与用人单位解除劳动关系的人员和企业破产改制领取安置费自谋职业的人员，应及时到当地社会保险经办机构接续社会保险关系，接续社会保险关系前后的缴费年限合并计算。

第五章 监督检查

第三十二条 劳动保障行政部门采取日常检查、专项检查和年度检查等方式依法监督用人单位遵守和执行劳动保障法律、法规和规章的情况，依法规范劳动力市场秩序，维护劳动者和用人单位的合法权益。

第三十三条 劳动保障行政部门在依法进行保障监察，有关用人单位和人员应当给予配合，不得拒绝和阻挠监督检查。

第三十四条 任何单位和个人对违反劳动保障法规的行为，有权向劳动保障行政部门投诉举报。劳动保障行政部门对投诉举报和在劳动保障监察中发现的问题，应及时受理并依法予以处理。

第三十五条 财政、国资委、经贸委、技术监督局、公安、工商、税务、民政、人事、经济发展服务中心、教育、建设、交通、卫生、计划生育等部门应当积极配合做好劳动用工、促进再就业和社会保险等方面的工作。

第六章 法律责任

第三十六条 用人单位违反本规定第七条规定的，由相关职能部门依法查处，对违反本规定第八条规定的，由当地劳动保障部门依法查处。

第三十七条 用人单位违反本规定第十一条规定的，由劳动保障行政部门给予警告，责令用人单位限期对有关人员进行相关培训，取得相应职业资格证书后再上岗；用人单位逾期不改正的，按每违规使用1名劳动者处以用人单位500元以上1000元以下罚款。

第三十八条 用人单位不依法签订劳动合同或违反本规定第十三条规定的，由劳动保障行政部门责令改正，逾期不改正的，并按每涉及1名劳动者对用人单位处以100元罚款，对用人单位法人代表或者主要负责处以500元以上2000以下罚款。

第三十九条 用人单位违反本规定第十四条和第十九条第一款规定的，逾期不支付的，可责令用人单位按照应付金额50%以上1倍以下的赔偿金；用人单位拒绝补发最低工资差额和拒绝支付赔偿金的，劳动保障行政部门给予警告。

第四十条 用人单位招用人员未在规定的期限内办理合同鉴证、社会保险等有关用工手续，由劳动保障行政部门责令其限期补办手续，拒不补办手续的，按其未办理用工手续人员总数月工资的1至2倍处以罚款，直至补办手续为止。

第四十一条 缴费单位未按照规定办理社会保险登记或未按照规定申报并未缴纳社会保险费数额的，由劳动保障行政部门责令限期改正；情节严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员可处以1000元以上5000元以下的罚款；情节特别严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员可处以5000元以上10000元以下的罚款。

第四十二条 劳动保障行政部门对用人单位遵守劳动保障法律、法规的情况进行诚信等级管理，并定期向社会公布。

第四十三条 对两次以上或者严重违反劳动保障法律、法规、规章的用人单位和职业介绍机构，劳动保障行政部门在依法查处的同时可将其违法行为向社会公布。

第四十四条 劳动保障行政部门和政府其他有关行政部门的工作人员违反本规定，不认真履行职责，玩忽职守、徇私舞弊的，由所在单位给予行政处分，构成犯罪的，依法追究其刑事责任。

第七章 附 则

第四十五条 本规定所称社会保险指养老保险、失业保险、医疗保险、工伤保险和生育保险。

本规定第二十六条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、第三十条、第三十一条所称职工、工作人员、专职人员、个体工商户及其雇工，自谋职业和自由职业人员，是指具有本市城镇户籍的从业人员。

第四十六条 本规定所称非全日制工作，是指用人单位或雇主与劳动者约定以小时作为工作时间单位的用工形式。

第四十七条 本规定自2005年7月1日起施行。市政府以前发布的有关劳动用工和社会保险管理规定与本规定不一致的，以本规定为准。

第四十八条 本规定由劳动保障行政部门解释并制定实施细则。

第四十九条 本规定由市人民政府法制办公室负责解释。



宪法发展与刑法目的的生成

曾明生


内容提要：刑法目的生成的宪法性根基，是指刑法目的生成过程中，导引并制约刑法目的生成的宪法目的、价值观以及宪法条文。宪法发展对刑法目的具有导向和制约作用，我国应构建宪政基础上的刑法目的。

关键词： 宪法发展 刑法目的 生成


刑法的目的，就规范意义而言，是指在社会力量的作用或影响下，国家制定和适用刑法，积极追求刑法的某些特定功能、作用和价值所期望达到的理想结果；它也应是不同层级目的的总和。前者更侧重于狭义上的刑法目的；后者（目的总和）却是广义上的刑法目的。 但是，刑法目的不是无缘无故地生成（产生和形成），而是具有其特定的生成基础。现代刑法目的的生成根基大致有三：一是宪法性根基，它指刑法目的在生成过程中根植于宪法中的基础，包括宪法目的、价值观以及宪法条文，当然包括宪法修正案的有关内容。二是客体性基础，即可能被择定为刑法目的内容的那些对象，如刑法（客观）功能、作用和价值等。三是社会性基础，它指刑法目的生成过程中，刑法目的主体在追求与选择客体性目标以及反馈宪法性根基时，起制约作用的各种社会性背景。本文仅探讨宪法发展与刑法目的的产生和形成。

一、宪法发展对刑法目的生成的导引和制约
宪法是变化发展的。从世界宪法史看，宪法大致有三种类型：一是“革命宪法”，二是“改革宪法”，三是“宪政宪法”。抛弃以阶级斗争为纲，确立以经济建设为中心、改革开放的基本国策，并强调发扬民主，加强法制，意味着中国宪法在经历了1975年宪法和1978年宪法的曲折后开始从“革命宪法”向“改革宪法”转变。现在，我们又到了一个新的历史关口，应高瞻远瞩，继续推进宪法改革，逐步完成从“改革宪法”向“宪政宪法”的历史性转变。 因此，我国刑法的制定从以“改革宪法”为根据将向以“宪政宪法”为依据转变。宪法基础在变革，由此生成的刑法目的也须随之变化发展。这是刑法目的发展的重要动力源之一。否则，不与发展中的宪法性根基相适应，必将破坏宪法之为根本法、母法的尊严，乃至破坏法治。所以，我们必须重视（发展的）宪法性根基对刑法目的生成的指导及制约作用。为更深刻地研讨这一问题，这里有必要涉入宪政改革及宪政建设的理论领域。

（一）宪政与宪政宪法
给宪政下一个完整定义的努力近乎徒劳，不同的人会有不同的观点。中外学界在宪政概念的整体上有较大差异，它们主要表现在宪政的目的、核心和精神等方面。我们认为，宪政是出于对约束与限制公共权力而出现的一种消极性的政治结构体制,它与民主之间有着深层的、彼此消解的扩力,整合它们间的矛盾、平衡其价值冲突是确立民主宪政国家的关键。宪法及其价值观如自由、公正、民主和法治等构成了宪政的基础因子。宪法及民主是宪政的基本前提和必要条件，法治是宪政的制度框架与结构，自由、人权和公正是宪政的主要目标。当然，一定意义上民主和法治也略带宪政目的的色彩。
宪政宪法，是以宪政为主要特征的宪法。“宪政宪法”出现于革命或改革已基本完成并确立宪政体制和法治原则之后。这时不仅有宪法，而且有宪政；不仅有法律，而且有法治。宪法真正享有最高法律权威，国家和社会管理的一切活动，都纳入宪法和法律的轨道。一切权力危机，皆为宪法的危机。一切重大改革，皆是合宪的改革。惟有如此，宪法方可成为定国安邦与长治久安的基石。

（二）指导并制约刑法目的生成的宪政基础
指导和制约刑法目的生成的宪政基础，本文特指我国的宪政改革与宪法修改甚至“宪政宪法”。宪法是国家根本法，是国家一切法律所由产生的“母法”。一般认为，法律随社会的变化而变化。即使强调宪法的稳定性和权威性，但它也是发展的。既然我们处在从“改革宪法”向“宪政宪法”转变的历史时期，知晓当前宪法必须改革的基本内容已是当务之急。正如有的学者指出，“宪法改革应着眼于通过加强对权力的规范、监督和制约，确保人民当家作主。宪法改革应当围绕的另一个核心问题是公民权利。” 可喜的是，今年3月我国宪法修正案已将人权概念引入宪法，把尊重和保障人权确定为一项宪法原则。这是中国人权发展的重要里程碑。它标志着我国迈向法治和宪政时代的一大历史性进步，而且这也为立法和司法机关在面对不同利益的权衡时能够做出有利于保护人权和公民权利的解释和推理提供了宪法依据。此外，学界通常认为，应参照中国已经签署或批准的国际人权公约，对现行宪法已有的权利体系做必要的补充、修改。同时，应集中考虑解决《公民权利与政治权利国际公约》和中国法律的协调问题。譬如，在人身权利方面，研究如何从立法角度改革劳动教养制度、收容教养制度和刑事诉讼中的人身权利保护制度等。而且最为重要的是，宪法权利的救济应当通过宪法改革加以改变。因此，在我国宪法从“改革宪法”向“宪政宪法”转变过程中，随着宪法权利救济机制的日益完善，宪法（包括宪法目的及价值观）对刑法目的和刑法规范生成的导引、约束与钳制作用将不断加强。亦即，以上宪政改革以及宪法修改乃至“宪政宪法”的最终形成，将是指导和制约我国刑法目的生成的重要的宪政基础。

（三）发展中的宪法性根基对刑法目的生成的导引和制约机理
如前文已述，宪法性根基包括宪法目的、价值观以及宪法条文。有学者认为，任何国家的宪法都包括两个部分: 一是“宪德”，即不可以也不应当直接在法院里适用的伦理和政治的原则、纲领和惯例，它们不是严格意义上的法律；二是“宪律”，即可以并应当在法院里适用的严格意义上的法律。 若依此划分，则“宪德”涉及“宪法条文化”的宪法目的、宪法价值观及其非“宪律”的条文，而“宪律”只能是除“宪德”外的一些宪法条文而已。宪法目的、价值观及其宪法条文（含“宪德”、“宪律”）对刑法目的的指导和制约，其机理主要表现在：
我国宪法所确认的法价值观——自由、平等、人权、民主、法治等，是宪法条文的内在精髓与基本理念，而刑法规范的制定与适用，必须遵循宪法原则及规范，同时蕴涵其对宪法目的、价值观的追随。换言之，宪法根本法的地位，首先体现于它的导向功能，即刑法目的及刑法规范的价值取向从根本上应当顺应宪法（目的、价值观及条文）的指引，而不得与之抵触；其次，宪法的根本法地位才是表现为宪法（目的、价值观及条文）的最高约制力。这种约制力又反过来保障其导向功能的发挥。当然，宪法约制力的强弱依赖违宪审查机制的完备程度。当下我国违宪审查机制不健全，宪法的约制力较弱，它的导引力也因之大大降低。由于宪法的生命在于运用，即如果宪法不能被运用到生活中去，那么就注定不会有人在乎它，它就永远只能停留在纸上，而非刻在“公民的心中”，因此，为了避免宪法导引力的缺损，重要的步骤是，实行宪法变革，尤其是违宪审查机制应及早完备。
总之，不论刑事立法者还是（广义）司法者的刑法目的， 都应合乎宪法目的、宪法价值理念及其条文精髓的基本要求。惟有如此，方可使刑法目的及其生成具有宪政意义的合宪性。

二、构建宪政基础上的刑法目的
由于宪政具有极大的合理性并且宪政文明构成了现代政治文明的核心， 更重要的是，建设“宪政中国”势在必然， 因此，惟有立足于宪政基础上应然建构的刑法目的，才能顺应历史发展潮流，既有前瞻性又有合理性。
宪政基础上的刑法目的，主要是充分保障人权和自由，同时追求在国家政治权力有限收缩条件下的秩序与安全。宪政意义上的刑法目的，应是符合“宪政宪法”的目的。保障人权和自由是宪政及“宪政宪法”目的之基本内容和要求。通常认为，刑法的合宪性问题以往没有受到重视，一方面是由于我们的宪法观念没有真正树立起来，宪法规范被虚置；另一方面是因为我们的刑法观念中缺乏受宪法制约的意识，即简单地把刑法视为惩治犯罪、打击敌人的工具，而没有提及刑法的人权保障机能。因此，构建宪政基础上的刑法目的，必然要求我们真正树立宪法观念，增强宪法制约的意识，加强人权的保障等等。另外，“限政”基础上的秩序与安全作为宪政意义的刑法目的，也是“宪政宪法”目的的重要内容，而国家政治权力有限收缩，正是宪政目的的基本要求。虽然宪法的限制作用，是在双重意义上理解的，即对国家权力的限制和对公民权利的限制，但因为宪法对刑法的限制是在特定时期发挥刑法制裁力、防止刑法被滥用以及尽量扩大公民权利与自由的积极保障，所以对国家权力的限制是根本，“限政”基础上的秩序与安全因此也是“宪政宪法”目的影响刑法目的的重要内容。
与此同时，我们仍应关注宪政意义上的刑法及刑法目的与宪法目的的关系。一般而言，建立在宪政基础上的刑法又是实现国家宪法目的的手段。申言之，宪政基础上的刑法目的是刑法规范与宪法目的及条文之间的中介与桥梁。刑法规范及刑法目的应受宪法目的、价值观及条文的指导及其限制。因为宪法是刑法最根本的渊源，刑法来源于宪法，而且受制于宪法，所以也可以说，刑法是根据宪法制定的，不以宪法为根据的刑法目的及刑法规范，违反宪法的刑法目的及刑法规范，都无存在的理由和根据，而且刑法规范也是无效的。可见，国家刑事立法权、司法权和刑罚权与公民权利的合理配置的根本依据，应当是“宪政宪法”的条文及其所蕴涵的法治目的和价值观。惟有如此生成的刑法目的才具有合宪性、合理性及道统性（即体现人本与自由）。
当然，目前我国刑法学界和实务界已开始注重从宪政角度构建刑事法律和刑事法治，这无疑具有重要的里程碑意义。但值得注意的是，他们强调的合宪性大多局限在法规范的层面上。笔者认为，罪刑法定原则之宪政意义，内含刑法目的之合宪性的追求。宪政不仅是刑法规范的基础，而且首先应是刑法目的之基础。考察刑法的宪政基础，不仅是对刑法规范合宪性的审视，也是对刑法目的合宪性的考量。作为立法与司法动力源的刑法目的接受合宪性的考量，理应首当其冲。不论立法者的刑法目的，还是（广义）司法者的刑法目的，都应当加强人权保障的份量。我们应着实贯彻实施刑法基本原则，尤其是当前对罪刑法定原则的立法与司法实践。应继续清除刑法功能和价值取向上的陈腐观念，为罪刑法定原则入宪，以及为刑法领域建构违宪审查制度作好理念准备。基于国权主义刑法观较强的特殊的法律文化背景，我国宜将罪刑法定原则写入宪法，以强调该原则蕴涵的人权、自由及公正等目的价值在“一般意义上的至上地位”，并对违宪审查机制加以完善，增强其确定性、稳定性和保障性。由此极大地彰显政治文明、法治、公正及其人道，而对这些目标、价值的追求，也与维护社会稳定（安全）、秩序之价值目标相辅相成。我国正进行宪政改革、现已把尊重和保障人权确立为一项宪法原则,行将步入“宪政宪法”时代，建设“宪政中国”。这一历史发展趋势，必将为罪刑法定原则入宪和建立违宪审查制度提供重要契机。


作者简介：曾明生（1971-），男，江西人，汉族，江西省社会科学院法学研究所助理研究员，法学硕士。笔者谨此感谢本人导师、中国社会科学院法学研究所研究员屈学武教授就本文写作所提出的宝贵指导意见。本文已发表于《法学杂志》2004年第3期。

注释：