简述间谍罪的罪数与犯罪形态/王胜宇

作者:法律资料网 时间:2024-04-24 07:39:17   浏览:8768   来源:法律资料网
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行为人在实施间谍犯罪行为的过程中,又实施了危害国家安全或者其他犯罪行为的,如何处理,刑法学界存在着几种不同的观点:第一种观点认为,参加间谍组织或者接受间谍组织及其代理人的任务,就有可能实施其他危害国家安全的行为,如进行暗杀、破坏等活动,如果这些活动是在间谍组织的指令范围内,则以间谍罪一罪论处即可;如果超出了间谍组织的指令范围,不属间谍犯罪行为,则除了构成间谍罪以外,还应当根据具体行为构成的其他犯罪,实行数罪并罚;第二种观点认为,这种情况属于一种犯罪行为既触犯间谍罪又触犯其他罪,他们之间是法条竞合关系,应当按照重法优于轻法的原则处理;第三种观点认为,这种情况构成数罪,应当实行并罚;第四种观点认为,这种情况成立牵连犯,应当按照处理牵连犯的原则,从一重处断。我们认为,在这几情况下,一概以一罪或者数罪论、或者均以牵连犯论处的观点值得研究。就间谍罪的三种行为方式而言,不管是哪种情形,只要是间谍行为与其他犯罪行为之间具有包容关系、竞合关系、吸收关系或者牵连关系的,都应当分别按照刑法上处理法条竞合、想象竞合、吸收犯或者牵连犯的原则从一重处断,如以泄露国家秘密的方式为敌人指示轰击目标的,成立泄露国家秘密罪和间谍罪的牵连关系;在间谍行为实施过程中,刺探我方情报、破坏我方财产等,则属于间谍罪的当然内容,从而仅仅成立间谍罪;实施间谍行为又触犯背叛国家罪的,则成立想象竞合犯,以一重罪论处;间谍行为完成以后的泄露国家秘密等,自然属于间谍的当然内容,也仅仅成立本罪。如果另行实施的其他犯罪行为与间谍行为之间不存在上述包容关系、竞合关系、吸收关系或者牵连关系,如实施间谍行为以前杀害仇人、贪污公款的,间谍行为实施过程中强奸妇女、抢劫公私财物的,间谍行为实施以后贩卖毒品、拐卖妇女儿童的,等等,恐怕不能以一罪论处,只能实行数罪并罚。
根据刑法的规定,间谍罪是行为犯,并不以实际上发生法定的危害结果作为犯罪成立的要件,只要实施了间谍行为,即构成本罪。至于如何判定本罪的既遂,本罪有无未完成形态,以及如何认定之,刑法界多数学者认为,只要行为人实施了法定的三种行为之一,就构成犯罪既遂。至于行为人参与间谍组织后是否实施了进一步的间谍活动;接受外国间谍组织或者其代理人派遣的任务后是否完成了任务;为敌人指示轰击目标的行为是否导致目标被炸毁,都不影响犯罪既遂的成立。以此而论,不管行为人是否完成间谍行为,都成立既遂,既遂以后当然没有未遂或中止存在的余地。另有学者主张,间谍罪是否存在未完成形态,应当根据其法定的行为特征加以分析。就“参加间谍组织”而言,行为人为参加间谍组织而实施的制造便利条件的行为,是预备行为,实施了预备行为,但由于意志以外的原因未能实施参加间谍组织行为的,构成间谍罪的犯罪预备;参加间谍组织又往往表现为通过一定的程序、履行一定的手续,参加行为的着手往往表现为间谍组织开始接纳的程序或者开始接纳的手续,从开始接纳到接纳完成,中间一般需要经过一段时间。所以,这种情况下存在间谍罪的未遂形态,即行为人已开始履行某种参加的手续,但由于意志以外的原因而最终未能加入间谍组织。并且,由于这种行为方式从行为着手到行为成立,可以存在着一定的时间,所以,在其预备阶段和实行阶段,均可以成立中止形态;就“接受间谍组织及其代理人的任务”而言,行为人已经实施了为接受间谍任务而做的预备行为,但由于其意志以外的原因以致其未能接受任务,应成立犯罪预备;接受表现为一定方式的同意、应允,接受行为一经着手便意味着成立,很难区分出已着手接受行为而行为尚未成立的情况。间谍组织及其代理人向行为人介绍了任务情况,行为人若表示同意去执行,接受行为即成立,若行为人表示不同意去执行,便没有接受行为。所以,这种行为方式下,间谍罪实际上不存在未遂形态。由于行为一经着手即告既遂,因此,在实行阶段不会发生间谍罪的犯罪中止,其中止形态只发生于预备阶段;就“为敌人指示轰击目标”而言,犯罪预备的表现是为指示轰击目标而制造条件如堆积柴草、安装电台等;指示轰击目标的行为从着手到其完成,往往存在着一定的过程,而该行为的成立应当以其完成为标志,所以,为敌人指示轰击目标的行为,就可能存在着行为人已经着手,但由于其意志以外的原因而行为未成立,从而犯罪未得逞的情况,即未遂形态;并且,由于此种行为方式在行为着手以后,可以存在一定的时间才达到行为成立,所以其中止形态可以发生于预备阶段以及实行阶段。我们认为,这种观点很有见地。如前所述,本罪是行为犯,其既遂形态以法定危害行为的完成而不以法定危害行为的实施为标志,只有实施了上述法定的三种行为方式之一并且实施完毕,才可以犯罪既遂论处。因此,那种认为“只要行为人实施了法定的三种行为之一,就构成犯罪既遂”的观点背离了行为犯的基本理论。

北安市人民法院 王胜宇

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中华人民共和国政府和科威特政府关于中国派遣医疗队赴科威特工作的年度议定书

中国政府 科威特政府


中华人民共和国政府和科威特政府关于中国派遣医疗队赴科威特工作的年度议定书


(签订日期1987年3月18日 生效日期1987年1月1日)
  中华人民共和国政府和科威特政府为了继续发展两国卫生事业的友好合作,应科威特国政府(以下简称科方)邀请,中华人民共和国政府(以下简称中方)派遣中国医疗队赴科威特工作。
  在协商和交换意见后,双方同意订立如下条款。

  第一条 派遣医疗队到科威特
  根据该协议书,中方应承担下列内容:
  1.向科威特派遣医疗队,其成员七名(医生和医士)另一名翻译,一名厨师。
  2.医疗队队长懂得英语。
  3.中国政府派遣医疗队的翻译精通阿拉伯语。
  4.中国政府应在医疗队成员抵科前,将其姓名、资历、证书、职称提交卫生部。现已在科工作的医疗队,也应补交这些资料。
  5.医疗队的全体成员,应按照该议定书的规定,以及将来协商一致的内容在科威特国工作。

  第二条 中国医疗队的义务与任务
  中国医疗队在科威特国执行下述任务:
  1.主要用针灸、中药和按摩为病人治病,用传统的中医疗法为病人治病。
  2.中国医疗队在科期间,务必为科方卫生部选拔的人员举办针灸和中草药训练班,并在其工作的医院管理部门的配合下,为办好训练班,提供必要的工具、标本和图片。中方还为使部分培训人员到中国培训进行必要的安排,有关培训的全部费用由卫生部负担。有关具体事宜将另行商定。
  3.中国医疗队应尊重科威特国家的现行法律,规章与制度以及科威特人民的风俗习惯。

  第三条 科方提供的方便条件
  为中国医疗队进行工作,科方应承担下述任务:
  1.关于中国医疗队的工作地点,科方确定中国医疗队的工作地点在苏里比哈特医院或在其他合适的地方。中国医疗队工作所在的医院提供足够的方便条件,以保证其更好地完成任务。
  2.关于药品、器械和医疗设备,科方应满足中国医疗队进行工作所需要的医疗设备、器械和药品。中国医疗队在工作中所需要的中成药和针灸器械,如科方没有时,由中方负责进口,其价款由科方支付。中国政府应向卫生部提供医疗队所使用药品的名称、成份、医疗效用,适用病症的说明书以便药物监管部门登记列为适用药品,并根据有关制度进行药品进口。
  3.关于海关优惠与运输,中国医疗队负责进口到港的药品,医疗器械和必要的生活用品,由科方负责办理海关手续,领取和运输,并支付科国内的税收和费用。

  第四条 中国医疗队的权利
  中国医疗队员在科威特居住期间,科方应免除他们有关工作方面的直接税收。科方应承担下述义务:
  1.关于旅费,科方负担中国医疗队员赴科国工作,工作结束后回国以及每年一次休假的往返旅游等级飞机票和旅费。
  2.关于居住费,科方负责中国医疗队员在科国工作期间居住费,其中包括住房、伙食,以及水电费、交通费、医疗费和办公费。
  3.关于月工资,科方每月付给中国医疗队每个成员350 KD(三百五十科威特第纳尔)。
  4.关于休假,科方给予中国医疗队成员假期如下:
  A.每工作十一个月,享有一个月的休假,工资照付。如果医生因工作需要不能休假者,则需加付一个月工资。即一年未休假者付给十三个月工资。
  B.科威特政府规定的假日。
  C.双方同意的中国假日。
  D.如果医生未休假,有权让妻子来科威特探亲,为此科方应提供来科威特的往返旅费。中国医生自己负责安排妻子的住处和其他一切费用。

  第五条 雇用中国护士
  1.科方同意中国医疗队聘请中国护士来帮助中国医疗队做护理和医疗工作。这在本议定书规定的范围之内,条件如下:
  A.须在科方预先审查中国护士的资历和必要的工作经验并同意之后,方可聘用。
  B.只聘请两名中国护士着手工作,以后通过双方协商,科方同意后可以增加护士。
  C.护士工作期限为一年,经科方同意后可以变更。按着本议定书的规定,护士的工作期限与中国医疗队员的工作期限一致。
  D.护士的工资每月为科威特第纳尔180(KD),此外提供住房、伙食、交通工具和来科威特的往返旅游等级飞机票。
  2.护士享有一切优惠待遇,同时承担本议定书所规定的义务。
  3.如果科方认为有必要时,中国医疗队可以聘请一名女厨师为护士们服务,工资待遇与护士相同。

  第六条 本议定书如果在执行中发生异议,应由双方协商解决。

  第七条 执行与更新
  1.本议定书有效期为一年,从一九八七年一月一日起至一九八七年十二月三十一日止。
  2.本议定书规定的工作期限如有变更,须在本议定书结束至少一个月以前经双方协商确定。
  本议定书在科威特国签订,共两份,每份都用阿拉伯文和中文写成。双方各持两份。两种文本具有同等效力。

  中华人民共和国代表        科威特国政府代表
  中国驻科威特大使馆          卫生部次长
    经济参赞
     曹贯林          纳依尔·艾哈迈德·奈吉布
    (签字)             (签字)
                  一九八七年三月十八日




加强对行政执法行为全面监督的实践与思考

行政执法不仅包括具体行政行为,也包括抽象行政行为,具体行政行为与抽象行政行为构成了行政执法行为的基本范畴。《国务院办公厅关于推行行政执法责任制的若干意见》(国办发[2005]37号,以下简称《若干意见》)所推行的行政执法责任制,仅是对行政执法部门具体行政行为的监督,而对抽象行政行为的监督并未纳入其中。因此,我们认为,贯彻《若干意见》要与贯彻落实《全面推进依法行政实施纲要》(国发[2004]10号,以下简称《纲要》)有机的结合起来,坚持监督具体行政行为与监督抽象行政行为并重,以实现对行政执法行为的全面规范和监督,提高行政执法水平,保证法律、法规、规章的全面、正确的实施,保护公民、法人或者其他组织的合法权益,确保行政执法有法必依、执法必严、行为规范、文明公正、监督有效。
一、全面规范行政执法行为的实践
为了全面规范行政执法行为,切实做到依法行政,近年来,我市认真研究探索加强对行政执法行为的全面监督的方法和途径,取得了良好的成效。
(一)扎实推行行政执法责任制,规范具体行政行为。
1、不断深化行政执法责任制。推行行政执法责任制,对建立结构合理、配置科学、程序严密、制约有效的权力运行机制,防止行政权力的缺失和滥用,保证人民的权力真正为人民谋利益,具有重要的意义。我市紧紧围绕依法治国的方针,在建设法治政府的进程中抓住“依法行政”这一核心内容,认真贯彻落实《纲要》、《若干意见》,把建立和深化完善行政执法责任制作为依法行政的主要“抓手”,在全市大力推行,取得了明显的成效。2003年9月,我市召开全市依法行政工作会议,总结了第一轮(1997年开始)行政执法责任制开展情况,部署了今后五年我市依法行政和推行行政执法责任制工作任务,市长与重新确定的46个行政执法责任制责任单位签订《行政执法责任书》。2004年,《行政许可法》和《纲要》颁布实施,我市各级政府和行政执法部门开展了大规模的宣传和学习活动,按照《行政许可法》的要求清理许可主体、许可事项,按照《纲要》依法界定执法责任、规范执法程序、明确责任追究。2005年、2006年,我市按照《若干意见》的要求和省政府的统一部署,组织对各行政执法部门的行政执法依据进行梳理,并做好行政执法职权的分解、行政执法责任的确定和行政执法责任制配套制度完善的工作。
2、细化完善行政执法程序。公正合理的程序不仅是实体正确的重要保障,而且有利于防止执法者滥用权力,有利于保护当事人的合法权益。目前,我国只有《行政处罚法》、《行政许可法》明确规定了处罚和许可所要经过的程序,而其他行政执法行为的具体程序法律规定的较少,有的甚至还没有给予明确规定,大多原则性强而操作性较差。《若干意见》下发后,我市在原来已规范行政执法程序工作的基础上,本着保障相对人权益、执法为民便民、规范行政行为的要求,统一要求各级政府和行政执法部门在梳理执法依据、分解执法职权、确定执法责任的同时,对每一个执法行为都要制定具体的执法工作程序。各行政执法部门按照要求,根据本部门行政执法特点和具体执法要求,对法定的执法程序制定了相应的细则,采用流程图(表)与文字说明相结合的方式,细化完善每一执法行为的每一个环节、每一项措施,使每一项程序都有严格的标准、具体的操作方式,其中包括文明执法、执法内容、执法依据、执法标准、执法时效、执法纪律及行为相对人运用法律手段保护自己合法权益的投诉渠道,对执法行为的程序评价制约及其回执、行政执法责任追究直至处理等等。同时,各个岗位的执法程序做到了有机衔接。对于有行使行政自由裁量权的部门,在法定的自由裁量幅度内,制定了系统内部自由裁量操作规定,明确条件、标准和有关程序。通过细化完善行政执法程序,使执法环节清晰、执法形式正确、执法时限明确、岗位衔接密切,执法活动流畅,有效地遏制了行政权力寻租现象的滋生。
3、加强行政执法制度建设。为了切实保障和促进行政执法部门依法行政,我市高度重视与依法行政相配套的制度建设。近几年来,市政府先后出台了《杭州市行政执法监督检查暂行规定》、《杭州市行政执法责任制暂行规定》、《杭州市规范性文件备案规定》、《杭州市重大行政处罚决定备案审查规定》、《杭州市行政处罚听证程序实施规定》、《杭州市行政执法错案责任追究办法》、《杭州市审批制度改革若干规定》、《杭州市行政审批责任及其追究办法》、《杭州市政府信息公开规定》、《杭州市实施行政许可工作制度》、《杭州市网上行政许可行政审批行为实时监督办法(试行)》等政府规章、制度,形成了较为严密地规范行政执法行为的制度体系。各行政执法单位内部也狠抓建章立制工作,加强自我监督,不断规范执法行为,确保行政执法的合法、及时、公正、有效。按照《纲要》和《若干意见》的要求,原来我市的《杭州市行政执法责任制暂行规定》、《杭州市行政执法错案责任追究办法》已不适应目前依法行政工作形势的需要,市政府已将这两件政府规章的修订列入了2006年度政府立法项目计划,修订后的《杭州市行政执法责任制规定》将于近期出台施行。
4、严格行政执法责任制评议考核。严格组织行政执法责任制评议考核是落实行政执法责任制的有效措施。自1997年以来,我市每年坚持对行政执法责任制单位进行评议考核。评议考核采取检查为主、汇报为辅、召开座谈会、素质测试、统一标准、量化打分的方式进行。为了确保行政执法责任制工作落实能够与时俱进,我市按照国务院、省政府对依法行政工作的要求,结合加入世贸组织和新的法律法规的实施的实际,针对我市经济和社会发展的具体特点,每年都要修订行政执法责任制评议考核的标准,坚持做到每年的评议考核都能紧跟依法行政的形势的需要,能够跟上我市中心工作实际的需要,有效促进了行政执法单位行政执法水平逐年提高。由于,及时修订评议考核标准,行政执法责任制逐年都被赋予了新的要求、新的内容和新办法,使行政执法责任制更具有发展性、针对性和实践性,其作为依法行政主要“抓手”的作用越来越“凸现”出来。同时,行政执法责任制评议考核坚持“注重实效”的原则,做到“四个结合”:一是把行政执法责任制同执法检查相结合。把实施责任制的情况作为执法检查的一项重要内容,进行综合评分考评,推动了行政执法责任制的有效落实。二是把行政执法责任制同行政执法部门效能建设相结合。通过行政执法责任制的建立,行政执法部门和行政执法人员不断增强依法行政的责任感,提高了依法办事的自觉性行政执法效率。三是把行政执法责任制同行政执法公开相结合起来。实行行政执法公开是增强行政执法透明度的重要措施。各行政执法部门积极地把行政执法责任制的各项具体内容落实到公开的内容之中,建立起投诉电话、投诉信箱、网上投诉,自觉加强自我约束监督和接受群众、舆论的监督。四是把行政执法责任制同政府目标管理考核相结合。市政府目标考核把行政执法责任制作为一项目标纳入考核,将行政执法责任制任务有无完成,有无责任案件的发生,人民群众是否满意,同单位政绩、奖惩等挂起钩来,有效地促进了行政执法责任制落到实处。几年来,通过严格开展行政执法责任制的评议考核制,行政执法行为逐步规范,违法行政行为明显减少。
为了加强对行政执法部门行政执法行为的全面监督,2006年我市在对依法行政工作和推行行政执法责任制严密部署的同时,成立了杭州市依法行政(行政执法责任制)工作评议考核小组,出台了杭州市依法行政工作考核办法,与其配套制定了具体的评分细则,将行政执法责任制、改革行政执法体制、遵守行政执法程序、制定规范性文件等规范行政执法行为的内容列入了依法行政工作的考核,其考核结果在政府工作目标、机关效能建设、满意不满意单位综合评价中得到应用。
(二)实行规范性文件“前置”审查,规范抽象行政行为。
规范性文件是行政机关实施法律法规、履行行政管理职能的一种重要载体和方式,对于政府推动改革、发展经济、维护秩序、服务社会起着重要作用。从源头上保证规范性文件的合法有效,将规范性文件的管理和制定纳入法制化和规范化的轨道势在必行。我市2003年10月1日施行的《杭州市政府规章制定办法》中对政府工作部门制定规范性文件法律审查作出了明确的要求,市政府专门下发了《杭州市部门规范性文件审查办法》文件,对规范性文件的制定作出了有关规定,我们主要基于以下四个方面的考虑:
1、充分发扬科学性和民主性。起草规范性文件,应当对制定规范性文件的必要性和可行性进行充分调查研究,并对规范性文件所要解决的问题,拟确立的主要制度或者拟规定的主要措施等内容的科学性、可行性进行充分论证,并对可能产生的消极影响制定预防和补救措施,切实防止制定规范性文件的随意性。拟定的规范性文件与行政相对人切身利益密切和对本地区、本行业建设发展有重大影响的,必须通过座谈会、论证会、听证会和公开向社会征求意见等多种方式,充分听取有关机关、组织和管理相对人或者专家的意见。对于有关单位和个人提出的意见和建议,起草部门应当认真研究。不予采纳的,应当作出充分说明。建立健全集体讨论制度。即根据民主集中制原则,凡是出台的规范文件必须经过制定部门、审查部门集体讨论决定。通过把握好调查研究、征求意见、集体讨论“三个环节”,彰显出政府在保证规范性文件合法性的同时,追求行政合理性和民主性的意识,体现出现代公共管理型政府的正当行政。
2、充分发挥部门法制工作机构的作用。制定规范性文件,起草部门的法制机构应当就该规范性文件是否进行过科学论证和公开征求意见;有否超越本机关法定的职权范围;是否与相关的规范性文件相协调、衔接;有否对重大分歧意见进行协调等情况进行审核,并出具书面意见。符合规定的,按有关公文办理的规定,报请行政机关审批决定;不符合有关规定的,可以修改,也可以退回起草部门,或者要求起草部门修改、补充材料后再报请审核。未经起草部门的法制机构审核的,一律不得发布。充分发挥部门法制工作机构在制定规范性文件中的作用,可以最低限度地保证规范性文件的合法、合理。
3、变备案审查为前置审查。规范性文件的前置审查是对现行规范性文件备案审查制度的改革。其目的是通过同级政府法制部门的提前介入审查,最大限度地保证国家法制统一、政令畅通,防止规范性文件制定过程中部门之间各行其是、各自为政、违法或变相违法现象的产生。与事后备案审查相比,前置审查可以在规范性文件制定过程中及时发现问题并加以纠正,从而避免违法或不当的规范性文件一旦实施所造成的不良后果。前置审查,前置纠错,实际上是对部门制定规范性文件的权限进行了一定的限制,从理论上来说,我们认为是符合“十六”大提出的“决策、执行、监督”相互分离的大方向的;从实践上来看,前置审查可以解决长期以来困扰规范性文件备案审查工作中存在的“有件不备、有备不审、有错难纠”现象;从政府法制部门的工作来看,规范性文件前置审查的主要内容,与规范性文件备案审查基本一样,即主要审查规范性文件的内容是否合法;是否超越法定职权;是否依规定进行论证和公开征求意见;制定机关的法制机构是否进行了法律审核;文件的文字技术有无重大错误或者有无重大缺陷以妨碍对文件的准确理解等等,但却能使各级政府法制部门的监督工作变得更加主动,更有力度,也更易于被各部门所接受和理解。
4、统一规范性文件发布形式。规范规范性文件,必须统一规范性文件发布形式。对审查合格的规范性文件,由市政府统一在《杭州政报》上发布,作为该规范性文件的正式文本。规范性文件在《杭州政报》上发布后,市政府工作部门还可以以其他方式公布该规范性文件。凡未经市政府法制部门审查和在《杭州政报》上发布,由市政府工作部门自行印发的规范性文件一律无效,并追究其主要负责人的行政责任。统一规范性文件发布形式,体现了行政行为公开、透明的原则。
自实行部门规范性文件“前置”法律审查以来,凡是发现报送审查的规范性文件与现行法律、法规、规章相抵触的,一律不予通过发回修改,对私自发布的规范性文件的行政执法部门,市政府发出行政执法监督通知书,责令其撤消该文件,并在年终行政执法责任制评议考核时作扣分处理。2003年10月以来,共审查规范性文件251件,纠正不当文件12件,没有发生一起因规范性文件制定在主体、依据、程序等方面存在问题而受到相对人质疑的现象。通过加大规范性文件法律审查的力度,及时纠正违法和不当的抽象行政行为,既保证政令的统一,又防止一些部门通过规范性文件随意剥夺行政相对人的合法权利或擅自对行政相对人设定和增加义务、扩大责任,同时有效地避免行政机关因不合法的规范性文件而导致具体行政行为无效或被撤销的被动局面。
二、全面规范行政执法行为的思考
依法行政原则对行政执法的集中要求可以表述为行政执法必须依据法律,也就是说,行政机关的行政行为,尤其是影响公民基本权利和义务的具体行政行为,必须有法律依据,必须依据法律作出。自《纲要》颁布实施以来,行政行为的规范取得了较大进展,依法执法的意识和能力得到了空前的提高,为全面推进依法行政打下了良好的基础。但是,我们应该清醒地看到,目前行政执法也存在着一些与依法行政基本要求不相适应的问题,有的问题还比较突出。在作出具体行政行为时,行政机关争管辖、争处罚、越权处罚、重复处罚和扯皮漏罚的现象时有发生;对行政相对人随意检查、重复检查、多头检查、多级检查的现象随处可见;越权执法和行政执法不作为的现象依然存在;受经济利益所驱动而以行政执法权力为本部门、本单位甚至个人谋利益的现象屡禁不止;有法不依、执法不严、违法不纠的现象还比较严重;等等。在作出抽象行政行为,即行政执法部门制定规范性文件时,存在着制定主体、制定程序和规范事项上存在着“三乱”现象;违法设定行政审批事项、行政处罚;违法授权或委托行政管理、随意规定部门职责或擅自扩大部门职权;不合理地设定行政相对人的义务和干预市场主体的独立自主经营权;等等。这些问题的存在严重损害法律的尊严、严重败坏政府在人民群众中的威信。特别需要指出的是,从某种意义上说,规范性文件是政府意志的体现,事关国计民生、人民福祉。行政执法部门发出的规范性行政文件具有行政约束力的,一旦规范性文件本身违法,必然导致具体行政行为的大面积违法。一些部门之所以肆无忌惮地违法行政,往往以规范性文件为后盾。规范性文件违法现象不革除,依法行政就会成为一句空话,维护群众利益更无从谈起。因此,我们认为,在推行行政执法责任制强化对具体行政行为规范监督的同时,还要按照《纲要》关于“提高制度建设”的有关要求加强对行政执法部门抽象行政行为的规范监督,而且“两手都要硬”。只有这样才能真正确保行政执法部门做到依法行政,其意义应该是不言而喻的。
(一)强化对抽象行政行为的监督,维护国家法制的统一。
由于抽象行政行为具有普遍约束力,可以在一定的时间内反复适用,并且是以国家强制力保证其实施的,涉及范围广,作用时间长。如果抽象行政行为违法,对公民、法人和其他组织合法权益造成的侵害,无论在广度上和深度上,都要比一、两个具体行政行为大得多。在依法行政的条件下,规范性文件的合法性是政府具体行政行为的前提。因此,保证规范性文件的合法性,实际成为政府依法行政的基础。按照我国现行法律的规定,相对人对抽象政行为不得提起行政诉讼,从而把法院排除在对抽象行政行为法律监督的主体之外,这一任务主要靠政府自行监督来完成。为了保证宪法和国家法律法规在本行政区域内的遵守和执行,有必要建立健全行政执法部门制定规范性文件事前报送政府法制工作机构“前置”审查制度。重点审查制定规范性文件的主体有无超越权限;规范性文件的目的、精神和内容有无违反法律、行政法规、地方性法规、规章及其他较高效力的法律规范的规定;规范性文件之间对同一事项的规定是否存在交叉和冲突等。如果发现有与国家法律法规以及地方性法规、政府规章相抵触或者不适当的,及时向制定部门提出书面审查意见,由制定机关提出是否修改的意见;如果制定机关不予修改,应当向本级政府提出书面审查意见和予以撤销的建议,由本级政府决定予以撤销,以维护国家法制的统一和权威。
(二)强化对具体行政行为的监督,保证国家法律法规的正确实施。
具体行政行为是国家行政机关及其工作人员在行政管理活动申,依照法律规定的职权或在法律授权的范围内,针对特定的人和事,实施有关该公民、法人或其他组织权利、义务的单方行为,如行政处罚、行政许可、行政强制、行政给付、行政确认、行政裁决、行政征收、登记备案、其他行政行为具体行政行为。行政机关和依法拥有行政执法权的其他组织最经常、最大量的活动,就是实施具体行政行为,与公民、法人和其他组织关系最为密切。因此,按照《纲要》“强化行政程序建设,规范行政执法行为”和《若干意见》强化执法责任的要求,加强对具体行政行为的监督,同样十分重要。
(三)建立依法行政工作考核制度,加强对行政执法行为全面监督。
任何一个现代化管理制度,考核工作这一环节都是不可缺少的组成部分。没有公平、公正、公开的的考核制度,奖惩就失去了依据,激励竞争机制就失去了依托,监督制约就落不到实处,依法行政就会流于形式。实践中通过考核来解决工作中的实际问题比开会要求和发文件部署要“管用”。行政执法责任制评议考核制作为监督行政行为的一项制度,《纲要》给予了明确规定,评议考核的主要内容(行政执法部门和行政执法人员行使行政执法职权和履行法定义务的情况,包括行政执法的主体资格是否符合规定,行政执法行为是否符合执法权限,适用执法依据是否规范,行政执法程序是否合法,行政执法决定的内容是否合法、适当,行政执法决定的行政复议和行政诉讼结果,案卷质量情况等)《若干意见》作了具体规范,评议考核的重点是行政执法部门的执法机构和岗位行政执法人员。但是,行政执法部门的执法机构和岗位行政执法人员在具体的执法活动中,其所作出的具体行政行为与行政执法部门行政决策、规范性文件要求是密不分的,从某种意义上来讲,行政执法部门作出的抽象行政行为直接影响着具体行政行为的作出。作为对抽象行政行为的考核《若干意见》内容要求中并未涉及,《纲要》只是要求建立完善行政机关工作人员依法行政情况考核制度。因此,我们认为,对行政执法部门仅仅建立行政执法责任制评议考核制度是不够的,有必要上升为依法行政工作考核,建立起依法行政考核制度,强化对行政执法部门行政执法行为的全面监督。根据《若干意见》“各地区、各有关部门要把行政执法评议考核与对行政执法部门的目标考核、岗位责任制考核等结合起来,避免对行政执法活动进行重复评议考核”的要求,将行政执法责任制评议考核列入依法行政考核,考核分值在政府工作目标考核中占有适当比重。依法行政考评制度的建立和实施,是贯彻依法治国的基本方略、大力推进依法行政的一项重要措施,对于规范行政行为,提高行政效率、保障公民权利、促进经济发展和社会进步具有十分重要的意义。通过依法行政考核,可以起到两个作用。一是引起各级领导的重视,推进全市依法行政进程;二是促进各行政执法部门自觉严格规范本部门的抽象行政行为和具体行政行为,确保依法行政的要求落到实处。(杭州市人民政府法制办公室 卞军民)