我国证券公司破产中投资者保护问题研究/舒细麟

作者:法律资料网 时间:2024-07-02 19:13:40   浏览:8252   来源:法律资料网
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【摘要】保护投资者合法权益是证券公司破产中的重要内容。本文剖析了美国证券公司清算程序中投资者保护的立法和实践,概括了SIPA体制下投资者保护的具体制度安排。以美国为借鉴,从立法和操作层面上提出了完善我国证券公司破产中保护投资者的若干对策。在立法上,尽快制定《金融机构破产实施办法》和《证券投资者保护法》。在操作上,确立适当的客户确认标准、及时发布冻结令、迅速转移或出售客户账户、明确债权申报的期限和主体范围、赋予客户对债权甄别确认结果的异议权,加强部门之间的分工协作、适当引进商业保险。
  【关键词】证券公司;破产;风险处置;投资者保护

  【正文】

  我国证券公司风险处置已经进行了多年,迄今仍只有大鹏证券、南方证券等为数不多的几家证券公司进入司法破产程序。尽管证券投资者保护基金已经设立,新《破产法》对金融机构破产作出了原则规定,但关于证券公司破产和证券投资者保护更为细致和专门的立法尚未出台。本文探讨了美国证券公司清算程序及投资者保护方面的制度安排,针对中国证券公司破产中的投资者保护问题提出了若干建议,旨在推动建立证券公司风险处置和投资者保护的长效机制。

  美国证券公司破产与投

  资者保护的基本立法

  一、1938年《破产法》第60e条

  1938年以前,美国《破产法》没有针对证券公司破产中客户债权保护和证券公司破产的特殊问题作出专门规定。破产证券公司的客户被当作普通债权人对待,除非他们能够追回破产证券公司持有的现金和证券。1938年,国会修正了1898年《破产法》,其中第60(e)条规定了破产证券公司客户的三个清偿顺序:(1)当证券公司破产时,客户首先收回能具体确定为其财产的现金或证券。(2)未能通过上述取回权获得清偿的客户,有权按证券账户“净权益”比例,优先于普通债权人从“独立基金”(single and separate fund)中获得清偿。证券公司为所有客户账户持有,但不能确定在具体客户名下的现金和证券构成“独立基金”。(3)如果客户净权益没有从“独立基金”获得足额清偿,未获清偿的余额,由客户和普通债权人一起从普通财产中受偿。由于“独立基金”经常不足,第60(e)条保护客户的效果并不理想。

  二、1970年《证券投资者保护法》

  20世纪60年代末,美国遭遇证券业危机。为了保护投资者,重建投资者对证券市场的信心,防止其他证券公司陷入“多米诺效应”,国会迅速出台了1970年《证券投资者保护法》(SIPA), 并据此成立了证券投资者保护公司(SIPC)。SIPA可以概括为“两大任务,两大内容”。两大任务指:(1)通过财务控制和监督防止并发现证券公司破产;(2)保护公众投资者,避免证券公司破产引起的经济损失。两大内容指:(1)规定了证券投资者保护基金的筹集和使用。(2)创立了新型证券公司清算程序。这种新型清算程序与1938年《破产法》第60(e)条的规定一脉相承。[1]

  SIPA的目的是抑制大多数证券公司的经营失败,在证券公司支付不能时保护客户,从而提高投资者对美国证券市场的信心。在SEC v. Packer, Wilbur & Co.一案中,第二巡回法院指出:“SIPA的目标是保护投资公众,而不是经纪商。没有救助证券业的意图”。[2]SIPA的法律安排方便了返还破产公司持有的客户财产,如果客户财产已经丧失或被挪用而不能返还,则对客户提供补偿。1971年到2005年底35年间,SIPC共发起314起投资者保护程序,平均每年8.7家,其中最多的1972年达40家。此外,没有SIPC参与并提供保护的证券公司破产数量更多。据统计,1971年到1992年9月,美国共出现20,344家证券公司破产,其中仅有228家出现资金不足,需要SIPC介入并为客户提供保护。[3]可见,美国实际破产的证券公司数目大大超过了SIPC介入的清算。

  三、1978年《破产法》

  美国1978年《破产法》第7章第三节以“证券经纪商清算”为标题,对证券公司破产作出专门规定。该节包含第741-752条,共12个条文,除对“客户”、“客户名义证券”、“客户财产”、“净权益”等重要概念作出界定外,还有关于待履行的合同[4]、账户的处理[5]、客户认定[6]财产清收与分配等特别规定,其内容很大程度上来自SIPA。

  美国证券公司破产程序法律制度

  一、SIPA清算程序vs.《破产法》特别清算程序

  在美国,证券公司清算可以由SIPC根据SIPA提起,也可以由证券公司或其债权人根据《破产法》提起。依据《破产法》第7章第三节启动的特别清算程序没有SIPC参与,具有适用范围广、程序缓慢的特点。SIPA清算程序仅适用于SIPC会员公司,具有适用范围窄、程序优先、迅捷的特点。SIPA清算程序实质上可视为破产程序,该程序需要依据《破产法》的许多规定来进行,[7]不过考虑到《破产法》的某些一般性条款可能无法实现SIPA的目的,SIPA要求《破产法》第1、3、5章和第7章第1、2节在尽可能与SIPA一致的程度上适用。SIPA清算程序具有优先于《破产法》特别清算程序的效力,即使证券公司已经被依据《破产法》提起破产诉讼,SIPC仍可通过申请客户保护令介入并主导证券公司的清算过程。美国通过专门的证券公司破产法律程序和专门的投资者保护基金相结合的方式,共同发挥保护投资者权益的作用。

  由于有SIPC介入并保护投资者,SIPA清算程序又区别于《破产法》特别清算程序。主要表现如下:(1)SIPA清算程序需要SIPC参与并保护客户。SIPA清算程序给予客户优先地位,其他债权人只能从债务人的普通财产中接受清偿。SIPA清算程序可以使SIPC提前介入,即一旦发现问题就可启动清算程序,而且SIPC有自己的基金,可以使客户的损失得到较快的补偿或降低到最低程度。成立35年来,SIPC共参与314起清算程序,共向客户支付现金和证券合计达141亿美元,99%以上的合格投资者从SIPC那里收回了其投资。因此,SIPA清算程序比《破产法》特别清算程序更有利于保护投资者。(2)两种破产程序的托管人职责存在差别。SIPA的托管人应最大限度以证券来偿还客户债权,SIPA甚至授权托管人从市场上购买替代证券来满足客户对特定证券的要求。而《破产法》的托管人除交付客户名义证券外,应尽快将除客户名义证券外的其他证券转换为现金,再将现金分配给债务人的客户,以偿还其债权。《破产法》的托管人无权分配除客户名义证券外的其他证券,也没有资金去购买替代证券。

  二、SIPA标准清算程序vs.直接付款程序

  如果SIPC确定其会员“已经破产或有不能履行客户义务的危险”,并符合其他法定条件,即可启动清算程序。根据客户债权额的大小等条件,SIPA清算程序分为标准清算程序和直接付款程序,直接付款程序实质上相当于简易清算程序。

  1.清算程序启动的条件

  无论是标准清算程序还是直接付款程序,其启动条件都是相同的。如果美国证监会(SEC)和自律组织(SRO)——证券交易所和全国证券交易商协会等,知悉证券公司已经或即将陷入财务困难,应立刻向SIPC报告。SIPC根据下述两个标准判断是否介入会员公司清算并为其客户提供保护:(1)会员已经不能履行其对客户的义务或者有不能履行义务的危险;同时(2)会员具备下列四个条件之一:①根据《破产法》第101条已经破产,或不能履行到期债务;②是未决程序中的主体,在该程序中已经为其指定了接管人,托管人或清算人;③不符合《1934年证券法》的相关要求,或不符合SEC、SRO的财务责任规则或客户证券担保规则;④无法对其是否遵守上述财务责任规则或担保规则进行必需的测算。如果经过判断无需 SIPC介入并动用基金来偿还客户,证券公司可在SIPA程序之外自愿清算业务,自律组织可以提供其认为适当的帮助或监管,以保护证券公司客户的利益。

  2.标准清算程序

  根据SIPA,标准清算程序首先在美国联邦地区法院启动。如经确认符合上述启动清算程序的条件,SIPC应向地区法院申请客户保护令。如果债务人同意或无异议,法院应立即签发客户保护令。否则,法院应在3个工作日(或法院决定的时间)内对申请进行审理或举行听证会。如果会员没能提出有效异议,或经听证确认其符合法定清算条件,法院仍须签发保护令。签发保护令后,地区法院对债务人被告及其财产拥有排他的管辖权。在签发客户保护令的同时,地区法院必须任命由SIPC指定的托管人和托管人律师负责会员清算事宜。破产法院应就托管人和托管人律师的公正性举行听证会,并考虑客户、债权人、债务人的股东和SIPC等提出的反对理由。如果经确定证券公司赔偿额少于75万美元,且其客户少于500人,SIPC可以任命自己或其雇员担任托管人。

  地区法院签发客户保护令、任命托管人后,应将案件移交同一司法区内的破产法院。此后,破产法院对本案拥有全部管辖权,拥有原地区法院的所有权力和义务。破产法院主持解决与债权或其他诉讼有关的争端,不过很大程度上限于行政性事务,其他方面则受SIPA制约。可见,SIPA将标准清算程序分为两个分支,地区法院负责清算程序的启动,破产法院则执行清算的具体细节。

  3.直接付款程序

  如果所有客户债权总额小于25万美元,并且符合其他法定条件,SIPC可启动直接付款程序。直接付款程序比标准清算程序更加简便、快捷,SIPC无须向法院申请保护令,但应按SIPA规定向客户发出直接付款通知。客户须按规定的方式在6个月内申报债权。确定客户净权益债权后,SIPC采用直接向客户支付证券或现金的方式及时偿还客户债权,但直接付款程序并不处理普通债权人的债权。整个直接付款程序在法院之外进行,实质上是SIPC和债务人客户之间的交易,但破产法院仍然可能介入与直接付款程序有关的争议。如果债权人认为直接付款程序侵犯了其债权,可在收到直接付款通知之日起6个月内向债务人总部所在地法院起诉。如果SIPC自认为直接付款程序不宜继续,可停止直接付款程序并向法院申请客户保护令,直接付款程序转化为标准清算程序,已经进行的程序继续有效。
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金昌市人民政府关于执行《甘肃省国家机关工作人员实行休假制度的暂行规定》的通知

甘肃省金昌市人民政府


金昌市人民政府关于执行《甘肃省国家机关工作人员实行休假制度的暂行规定》的通知



金政发(1987)113号

 

永昌县、金川区人民政府,市政府各部门:

《甘肃省国家机关工作人员实行休假制度的暂行规定》已发至各部门,市政府决定从一九八八年元月一日起实行,请各部门严格按照《规定》细则执行,执行中的有关具体问题请和市劳动人事局联系。

附:甘肃省国家机关工作人员实行休假制度的暂行规定

 

 

金昌市人民政府

一九八七年十二月二十六日

 

 

甘肃省国家机关工作人员实行休假制度的暂行规定

 

为了增强机关工作人员体质,保持旺盛精力,提高工作效率,更好地为社会主义现代化建设服务,特制定本规定。

一、凡参加工作满十年以上的各级国家机关工作人员,均可享受休假待遇。

二、休假时间:参加工作满十年至二十年者,每年休假十五天;二十一年至三十年者,每年休假二十天;三十一年以上者,每年休假二十五天。休假时间不能分期或跨年度累计使用。

三、凡一年内,事假累计超过十五天,病假票计超过三十天,或者病假、事假累计相加超过四十天的,当年不再休假。如当年休假后,又请病假、事假超过以上规定时间的,下年度不再休假。当年已安排疗养的人员,不再安排休假。

四、享受休假待遇的人员,仍可享受国家法定节假日休假和探亲假待遇。工作人员休假期间,工资福利待遇不变。

五、各单位对工作人员的休假要作统筹安排。在保证完成各项工作任务的前提下,每年年初制定本单位工作人员休假计划,并建立健全考勤和请销假登记制度。工作人员休假前需做好工作交接,避免中断或贻误工作。

六、实行国家机关工资福利待遇的人民团体、事业单位,其工作人员的休假,可参照本规定执行。但已享受其它规定假期(如寒暑假等)的人员,不准再按本规定休假。如其它假期少于本规定时间的,可以补足。

七、本规定从一九八八年一月一日起实行。今后如国家有统一规定时,按国家的规定执行。

八、本通知规定执行中的有关具体问题,由省人事局负责制定补充细则。



家庭暴力问题的法律分析

株洲工学院 黄 莺


家庭是社会的细胞,和睦、安宁的家庭关系,不仅是每个家庭成员人生幸福的重要内容,也是建设社会主义和谐社会的基础之一。值得关注的是,关于家庭暴力问题的法律理论研究及司法实践,已经日益成为我国法律工作的热点。

第一章 家庭暴力的概述
第一节 家庭暴力的概念
一 国外和国内的不同认识
在国外,关于家庭暴力的研究及立法较我国进行得早,并已经有了多年的理论研究和实践经验。有代表性的,如英国学者认为:“家庭暴力是指男性伴侣为了支配和控制女性,在他们关系存续期间或终止之后对女性所施行的暴力和虐待行为”。从英国学者观点看出:“家庭”不仅指有婚姻关系、身份关系的生活共同体,而且还包括同居关系及婚姻关系终止后出现的暴力行为,“暴力”主要指男性对女性实施的有害行为。
在我国,一般认为家庭暴力是指在以婚姻,血缘和法律关系为基础而构成的家庭中,家庭成员以暴力、胁迫、摧残、折磨或其它手段侵害家庭成员身体、精神和性等人身权利的强暴行为。
二 社会学的认识
社会学者认为:家庭暴力不仅是法律问题,更是社会问题。要有效遏止家庭暴力,必须在修改现有法律的同时,开展自上而下和自下而上的反家庭暴力公众运动,通过培训、宣传等社会手段改变传统文化中的性别歧视,转变社会公众对家庭暴力的认识。为家庭暴力受害者(主要是妇女)提供有效的社会救助,以及增进两性在家庭内部的平等,将反对家庭暴力作为维护家庭的和睦与社会和谐的重要内容。
三 我国法律对家庭暴力的界定
《婚姻法》修正案第三条规定“禁止家庭暴力”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》第一条对家庭暴力的范畴作了明确表述:“家庭暴力是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段,给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为”。
家庭暴力基本上是家庭中居于强势地位的成员对处于弱势地位的成员实施的。以前受害者主要是妇女、儿童和老人,但随着社会的发展,有一个新的趋势在发展,男性也开始成为家庭暴力的受害者。本文所指的“家庭暴力”,主要是指家庭成员中,夫妻之间即婚姻主体之间的暴力行为。
第二节 家庭暴力的形式和产生原因
一 家庭暴力的形式
从目前的表现形式看,家庭暴力主要有三种形式,即身体暴力、精神暴力和性暴力。
1身体暴力是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。
2精神暴力和性暴力是指通过暗示性的威胁、言语攻击、无端挑剔,或漠不关心对方、停止或敷衍性生活等隐性暴力行为,以及故意攻击性器官、强迫发生性行为、性接触等,这种暴力的实施其危害性较之身体暴力要严重得多。
二、家庭暴力的产生原因
1 传统男权文化的影响是产生家庭暴力的重要原因。我国长期以来的文化基础是男性中心本位文化,男女在家庭及社会结构中的地位极不平等,我国古代封建礼教所宣扬的“三从”思想更是其极端表现。根深蒂固的男权主义虽然已经有很大的改变,但遗留的影响依然存在。
2 家庭成员的经济和社会地位的差别。处于强势地位的成员在家庭生活中往往居于主导和支配地位,而处于弱势地位的成员往往在经济和生活上依赖于他们,一旦发生家庭矛盾,处于弱势地位的成员通常会成为发泄的对象,并且大都表现出逆来顺受。而这种软弱的反应使得施暴者无需为自己的行为承担任何责任。
3 随着社会的发展,工作和生活节奏不断加快,人们面临的压力越来越大,心理负担越来越沉重,长期积聚需要得到彻底的发泄,一旦这种情绪被错误地带到家中,就很容易成为家庭暴力的导火索。
4 社会整体环境的影响。一方面,社会对酗酒、吸毒、重婚、“婚外情”等很容易引发家庭暴力的丑恶现象尚没有形成有效的解决手段。另一方面,家庭暴力长期来被视为家庭私事,在通常情况下,很少会有相关部门主动管理。尽管家庭暴力性质比社会上一般暴力恶劣,但它成了相关部门不予介入,惩治过轻的真空地带。实际上是对施暴者姑息纵容,失去了法律应有的震慑和预防作用。
第三节 家庭暴力的社会危害
家庭暴力不但直接损害妇女的身心健康和人格尊严,导致婚姻破裂、家庭解体,以及伤害儿童的身心健康。更为危险的是,因家庭暴力而引起的自杀、杀人,严重地影响了社会的稳定和安全,阻碍社会主义和谐社会的建设。
一 导致婚姻破裂、家族解体
丈夫对妻子施暴,使妻子的身心健康严重受损,同时也损害了家庭的和睦、夫妻间的感情。妻子面对残暴的丈夫,心中已无爱意,只有选择离婚。
二 严重伤害儿童的身心健康
有统计表明,60%以上的人在对配偶实施暴力的同时,也经常对子女实施暴力。而专家指出,即使没有受到殴打,见到家庭暴力和受到身体虐待的孩子所受的伤害同样严重。他们会性情忧郁,变得懦弱或残暴,学习成绩下降,有自杀倾向等,这些影响在成年后仍会存在。另外,有暴力的家庭,其孩子长大后大多也有家庭暴力行为,违法犯罪的比例也较高。
三 导致以暴制暴
有些妇女蒙受家庭暴力后,没有通过有效的途径解决问题,来自肉体上和心理上的痛苦,使她们产生以暴制暴的想法,这就是所谓“受虐妇女综合症”,已严重地影响着家庭和睦和社会安定。
四 制造社会不安定因素
家庭暴力在直接损害妇女的身心健康和人格尊严的同时,带来了社会不安定因素,也进一步推动了性别不平等和暴力等不良文化的传播。它对生命和资源的巨大伤害表明:家庭暴力的影响远远超过了家庭的范围。不论对个人、家庭还是社会都有极大的危害,预防和制止家庭中的暴力行为势在必行。

第二章 我国家庭暴力的现状和法律干预
第一节 家庭暴力的现状
一 家庭暴力的具体情况
1 家庭暴力对妇女权益的侵害在数量上呈上升趋势。据不完全统计,与上个世纪80年代相比,90年代我国家庭暴力上升了25.4%。以青岛市妇联为例,1991该组织接待来访的家庭暴力事件358件,占该类来访的15.21%,到1996年已增加到25.7%。
2 家庭暴力成为引起婚姻关系破裂的主要原因。据司法部门资料表明,家庭暴力案件约占婚姻案件的30%,个别地区达50%。
3 家庭暴力日益影响社会稳定和安定团结。2000年,江苏省妇联在南通监狱女子分监进行了相关调查,调查结果显示在237个存在暴力的家庭中,有125人的犯罪直接与家庭暴力有关,占52.74%。125个直接因家庭暴力而犯罪的女性中有93人长期受到丈夫的殴打、虐待,占74.4%。她们所犯罪种涉及到杀人、介绍容留卖淫、伤害、拐卖、盗窃、诈骗、抢劫、纵火、爆炸等,有62人犯故意杀人罪,占49.6%;伤害、投毒、爆炸、纵火等恶性案件17起,占13.6%。栖霞区某镇妇女胥某因家庭暴力引发的矛盾,在两年中频频到镇、区两级政府上访闹事,严重干扰了政府机关的正常工作秩序。
二 反家庭暴力的形势
中国政府历来重视对妇女权益的保护,为了切实保护妇女的人身权利和实现各个领域的男女平等,近年来,在反家庭暴力方面,采取了一系列措施。积极动员全社会力量,鼓励多部门合作共同反对家庭暴力,包括:成立维护妇女儿童权益的专门性政府机构;成立多部门合作维护妇女儿童权益的协调议事机构;在公安机关建立家庭暴力投诉受理机构;建立法院特邀陪审员制度;建立妇女法律援助机构;建立家庭暴力伤残鉴定中心和庇护所;充分发挥妇女组织反家庭暴力的优势。
许多省、自治区、直辖市也就反家庭暴力相继出台了有关地方性法规或政策性文件。政府部门、司法机关和妇联组织等联合成立的维护妇女权益协调机构、“110”家庭暴力报警中心、家庭暴力伤残鉴定中心、庇护所等社会干预机制纷纷建立,同时在国家级立法中对家庭暴力问题予以明确规定的社会呼声越来越高。
第二节 “家庭暴力”作为法律问题发展衍变的三个阶段
一 第一阶段
1995年北京举办第四次世界妇女大会之前。在这一阶段,中国颁行的宪法以及刑法、妇女权益保障法、未成年人保护法、婚姻法、治安管理处罚条例等法律法规的规定都体现了国家保护家庭成员权利,禁止家庭暴力的精神。但是事实上,家庭暴力问题尚未引起社会公众和执法机关的普遍重视。家庭暴力事件通常被作视为家庭纠纷,主要通过民间调解等手段来处理。