律师豁免与行业自律/杨志宏
作者:法律资料网
时间:2024-04-26 06:22:22
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律师豁免与行业自律
杨志宏
【学科分类】律师法学 刑事诉讼法学
【出处】中国法学网首发
【发表时间】2010年10月
【关键词】律师豁免 刑事辩护 刑事诉讼 刑辩律师准入制度 行业自律
【内容摘要】根据联合国第八届预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《关于律师作用的基本原则》，以及《中华人民共和国律师法》第37条第二款规定的内容，就律师豁免的基本含义、适用范围进行了探讨和研究。对于与律师豁免相关的《刑法》第306条规定的律师“伪证罪”，从新的角度提出了予以取消的理由。同时，根据权利与义务对等原则，在确定律师豁免与建议取消《刑法》第306条的同时，也提出对律师豁免权加以限制的措施：即通过确立刑辩律师准入制度，以及加强对违规律师的处罚力度，来提高律师行业管理水平，加强律师自律机制，提高刑辩律师的素质与执业能力，以适应社会发展与刑事辩护工作的需要，保障刑事诉讼的正常进行。
关于律师豁免的含义目前有两种不同意见，一种意见认为：律师豁免的含义仅指“律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究”（即2007年修订的《中华人民共和国律师法》第37条第二款规定的内容）；另一种意见则认为：律师豁免的含义不仅是指“律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究”，在庭审前的诉讼阶段发表的代理、辩护意见，及向有关部门提交的诉讼文件，亦不受法律追究。笔者持第二种意见，理由主要是：
1、联合国第八届预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《关于律师作用的基本原则》第20条规定：“律师对于其书面或口头辩护时所发表的有关言论或作为职责任务出现于某一法院、法庭或其他法律或行政当局之前所发表的有关言论，应享有民事和刑事豁免权”， 即包括庭审前的诉讼阶段；
2、目前国外对律师豁免的规定也并不完全一致，有的国家如卢森堡刑法典第452条第1款规定：“在法庭上的发言或向法庭提交的诉讼文书，只要与诉讼或诉讼当事人有关，就不能对它提起任何刑事诉讼”；
3、我国《律师法》虽然目前仅规定了“律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究”的内容，但并不表示他代表了律师豁免的全部内容，他仅仅说明了律师在法庭上具有的言论豁免权。但是，从诉讼的角度说，律师豁免不仅仅可以理解为是律师享有的一种权利，更主要的他是律师辩护制度的重要组成部分，是诉讼公平的重要保障性措施之一。如果仅将律师豁免的内容理解为《律师法》规定的“律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究”的话，那么笔者认为他的意义虽然具有里程碑意义，即是我国第一次以法律的形式确定了律师豁免的相关内容，但笔者也认为，这种意义更多的是一种法律上的象征意义，体现了与联合国第八届预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《关于律师作用的基本原则》第20条的规定内容进行对接；
4、根据律师法规定：律师担任辩护人的，其任务就是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，以维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。因此，在司法实践中，律师因在法庭上发表不当言论而获罪的情况少之又少，而更多的则是来自《刑法》第306条规定的“伪证罪”等。
关于《刑法》第306条规定的“伪证罪”，由于其与律师豁免有一定的关联，在实际中争议极大，在此也有必要赘笔一叙。自从97年《刑法》第306条规定“伪证罪”以后，法学界特别是律师界要求取消这一规定的呼声就一直不断。当然提出取消《刑法》第306条的规定的理由很多，但是，笔者认为，至少从以下几点可以说明这一规定不妥，应予取消。这是因为：
1、在刑法中，与律师主体相对应的是司法工作人员，关于司法工作人员的犯罪刑法中也有规定，如徇私舞弊与枉法裁判罪等。众所周知，司法工作人员的犯罪是对公权力的滥用，损害的是国家司法机关的声誉和形象，理应在刑法中予以规定与惩处。而律师行使辩护权则主要是基于对被告人个人合法权益的保护，多种情况下是基于私权利的委托而存在，律师辩护权的行使也并不借助于任何国家权力。因此，不仅公权力与私权利性质不同，而且法律上的对比悬殊很大，两者不能等同而论；
2、律师与司法工作人员在一定程度上存在对立关系，而律师伪证罪的追诉与认定又掌握在行使公权力的国家司法机关与司法人员手里，因此，这就不可避免地存在一种极不对等的制衡关系；
3、《刑法》第306条规定的律师伪证罪，是在《刑法》第307条规定的一般伪证罪基础上叠加出来的特殊规定，容易造成法律上的负效应，不利于律师对辩护权的正常行使，也不利于促进司法人员恪尽职守，把案件办成铁案的证据要求。
综上，笔者认为，《刑法》第306条规定的律师伪证罪有诸多不合理之处，应予取消。同时，确定律师豁免与建议取消《刑法》第306条的规定，并不是说律师在刑事诉讼中享有特权了。我们认为，确定律师豁免与建议取消《刑法》第306条的规定，可以使刑事诉讼的规则更加合理，更有利于促进发现事实真相与诉讼目的的实现，促进刑事诉讼的科学设置与科学发展，也在一定程度上顺应了世界法律发展的潮流。
同时，与规定律师豁免权相适应，我国法律与相关国家也都对如何平衡此权利做了限制性规定。我国《律师法》第37条第二款规定：“律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究。但是，发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论除外。”国外有些国家，如法国在确立律师豁免权的同时，也规定律师不能利用这种豁免权作为不尊重法院和政府机关的理由，如果律师有不尊重法庭的行为，法院可以向检察长反映， 由检察长要求有关律师隶属的律师协会理事会对该律师给予纪律惩戒处分。
笔者认为，根据权利与义务对等原则，对律师豁免权加以适当的限制不仅是合理的，也是十分必要的。同时，针对目前律师队伍存在的一些执业不规范等问题，律师的政治、业务素质确实还有待提升。特别是考虑到刑事案件的特殊性，他不仅涉及到当事人的人身自由，死刑案件还涉及到人的生命，必须慎之又慎，来不得半点马虎。从事刑事辩护的律师不仅责任重大，而且要求各方面的素质相对很高，因此建议充分发挥律师协会的作用，采取必要措施，加强行业管理与自律，提高律师素质与执业能力，以适应社会发展与刑事辩护工作的需要。具体建议为：
1、提高从事刑事辩护律师的准入门槛，逐步实行刑辩律师的准入制度。笔者认为，鉴于刑事案件的特殊性，律师应当在执业一段时间（可以考虑为3年或更长一些）以后，经推荐进行集中培训，并经考试、考核合格的，在签署遵守刑事辩护纪律承诺书后，领取刑事辩护许可卡（该卡在签署委托协议及办理案件过程中应向当事人或家属，以及有关部门出示），准予从事刑事辩护工作。以确保刑事案件的办案质量和办案效果，树立辩护律师的良好形象，提高律师在社会上受尊重的地位；
2、对于律师在执业过程中的违规行为，律师协会应当根据承诺书及行业管理相关规定对违规律师予以惩处，直至取消刑事辩护许可或执业律师资格。司法部门也可对有违规行为的律师向有管辖权的律师协会提出惩处建议。对于律师在执业过程中触犯了《刑法》第307条规定，构成犯罪的，应当依法追究其刑事责任，并从重处罚。
【作者简介】 第八届北京市律师协会刑事诉讼法专业委员会委员 大成律师事务所合伙人律师
杨志宏
【学科分类】律师法学 刑事诉讼法学
【出处】中国法学网首发
【发表时间】2010年10月
【关键词】律师豁免 刑事辩护 刑事诉讼 刑辩律师准入制度 行业自律
【内容摘要】根据联合国第八届预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《关于律师作用的基本原则》，以及《中华人民共和国律师法》第37条第二款规定的内容，就律师豁免的基本含义、适用范围进行了探讨和研究。对于与律师豁免相关的《刑法》第306条规定的律师“伪证罪”，从新的角度提出了予以取消的理由。同时，根据权利与义务对等原则，在确定律师豁免与建议取消《刑法》第306条的同时，也提出对律师豁免权加以限制的措施：即通过确立刑辩律师准入制度，以及加强对违规律师的处罚力度，来提高律师行业管理水平，加强律师自律机制，提高刑辩律师的素质与执业能力，以适应社会发展与刑事辩护工作的需要，保障刑事诉讼的正常进行。
关于律师豁免的含义目前有两种不同意见，一种意见认为：律师豁免的含义仅指“律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究”（即2007年修订的《中华人民共和国律师法》第37条第二款规定的内容）；另一种意见则认为：律师豁免的含义不仅是指“律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究”，在庭审前的诉讼阶段发表的代理、辩护意见，及向有关部门提交的诉讼文件，亦不受法律追究。笔者持第二种意见，理由主要是：
1、联合国第八届预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《关于律师作用的基本原则》第20条规定：“律师对于其书面或口头辩护时所发表的有关言论或作为职责任务出现于某一法院、法庭或其他法律或行政当局之前所发表的有关言论，应享有民事和刑事豁免权”， 即包括庭审前的诉讼阶段；
2、目前国外对律师豁免的规定也并不完全一致，有的国家如卢森堡刑法典第452条第1款规定：“在法庭上的发言或向法庭提交的诉讼文书，只要与诉讼或诉讼当事人有关，就不能对它提起任何刑事诉讼”；
3、我国《律师法》虽然目前仅规定了“律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究”的内容，但并不表示他代表了律师豁免的全部内容，他仅仅说明了律师在法庭上具有的言论豁免权。但是，从诉讼的角度说，律师豁免不仅仅可以理解为是律师享有的一种权利，更主要的他是律师辩护制度的重要组成部分，是诉讼公平的重要保障性措施之一。如果仅将律师豁免的内容理解为《律师法》规定的“律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究”的话，那么笔者认为他的意义虽然具有里程碑意义，即是我国第一次以法律的形式确定了律师豁免的相关内容，但笔者也认为，这种意义更多的是一种法律上的象征意义，体现了与联合国第八届预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《关于律师作用的基本原则》第20条的规定内容进行对接；
4、根据律师法规定：律师担任辩护人的，其任务就是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，以维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。因此，在司法实践中，律师因在法庭上发表不当言论而获罪的情况少之又少，而更多的则是来自《刑法》第306条规定的“伪证罪”等。
关于《刑法》第306条规定的“伪证罪”，由于其与律师豁免有一定的关联，在实际中争议极大，在此也有必要赘笔一叙。自从97年《刑法》第306条规定“伪证罪”以后，法学界特别是律师界要求取消这一规定的呼声就一直不断。当然提出取消《刑法》第306条的规定的理由很多，但是，笔者认为，至少从以下几点可以说明这一规定不妥，应予取消。这是因为：
1、在刑法中，与律师主体相对应的是司法工作人员，关于司法工作人员的犯罪刑法中也有规定，如徇私舞弊与枉法裁判罪等。众所周知，司法工作人员的犯罪是对公权力的滥用，损害的是国家司法机关的声誉和形象，理应在刑法中予以规定与惩处。而律师行使辩护权则主要是基于对被告人个人合法权益的保护，多种情况下是基于私权利的委托而存在，律师辩护权的行使也并不借助于任何国家权力。因此，不仅公权力与私权利性质不同，而且法律上的对比悬殊很大，两者不能等同而论；
2、律师与司法工作人员在一定程度上存在对立关系，而律师伪证罪的追诉与认定又掌握在行使公权力的国家司法机关与司法人员手里，因此，这就不可避免地存在一种极不对等的制衡关系；
3、《刑法》第306条规定的律师伪证罪，是在《刑法》第307条规定的一般伪证罪基础上叠加出来的特殊规定，容易造成法律上的负效应，不利于律师对辩护权的正常行使，也不利于促进司法人员恪尽职守，把案件办成铁案的证据要求。
综上，笔者认为，《刑法》第306条规定的律师伪证罪有诸多不合理之处，应予取消。同时，确定律师豁免与建议取消《刑法》第306条的规定，并不是说律师在刑事诉讼中享有特权了。我们认为，确定律师豁免与建议取消《刑法》第306条的规定，可以使刑事诉讼的规则更加合理，更有利于促进发现事实真相与诉讼目的的实现，促进刑事诉讼的科学设置与科学发展，也在一定程度上顺应了世界法律发展的潮流。
同时，与规定律师豁免权相适应，我国法律与相关国家也都对如何平衡此权利做了限制性规定。我国《律师法》第37条第二款规定：“律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究。但是，发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论除外。”国外有些国家，如法国在确立律师豁免权的同时，也规定律师不能利用这种豁免权作为不尊重法院和政府机关的理由，如果律师有不尊重法庭的行为，法院可以向检察长反映， 由检察长要求有关律师隶属的律师协会理事会对该律师给予纪律惩戒处分。
笔者认为，根据权利与义务对等原则，对律师豁免权加以适当的限制不仅是合理的，也是十分必要的。同时，针对目前律师队伍存在的一些执业不规范等问题，律师的政治、业务素质确实还有待提升。特别是考虑到刑事案件的特殊性，他不仅涉及到当事人的人身自由，死刑案件还涉及到人的生命，必须慎之又慎，来不得半点马虎。从事刑事辩护的律师不仅责任重大，而且要求各方面的素质相对很高，因此建议充分发挥律师协会的作用，采取必要措施，加强行业管理与自律，提高律师素质与执业能力，以适应社会发展与刑事辩护工作的需要。具体建议为：
1、提高从事刑事辩护律师的准入门槛，逐步实行刑辩律师的准入制度。笔者认为，鉴于刑事案件的特殊性，律师应当在执业一段时间（可以考虑为3年或更长一些）以后，经推荐进行集中培训，并经考试、考核合格的，在签署遵守刑事辩护纪律承诺书后，领取刑事辩护许可卡（该卡在签署委托协议及办理案件过程中应向当事人或家属，以及有关部门出示），准予从事刑事辩护工作。以确保刑事案件的办案质量和办案效果，树立辩护律师的良好形象，提高律师在社会上受尊重的地位；
2、对于律师在执业过程中的违规行为，律师协会应当根据承诺书及行业管理相关规定对违规律师予以惩处，直至取消刑事辩护许可或执业律师资格。司法部门也可对有违规行为的律师向有管辖权的律师协会提出惩处建议。对于律师在执业过程中触犯了《刑法》第307条规定，构成犯罪的，应当依法追究其刑事责任，并从重处罚。
【作者简介】 第八届北京市律师协会刑事诉讼法专业委员会委员 大成律师事务所合伙人律师
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