建设工程施工合同签订和履行的法律风险防范/苏发钧

作者:法律资料网 时间:2024-05-27 04:18:18   浏览:8178   来源:法律资料网
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建设工程施工合同签订和履行的法律风险防范

苏发钧 向芳


一、签订施工合同应重点把握的事项

建设工程施工,是建设项目在完成工程设计和施工招标后进行建筑产品生产之前的最后阶段,具有投资大、周期长、风险环节多、管理难度大的特点,签订及履行施工合同应引起施工企业格外重视,把握并处理好下列问题:

1、严格审查发包方资质等级及履约信用。

施工单位对发包方主体资格的审查是签约的一项重要的准备工作,它将不合格的主体排斥在合同的大门之外,为将来合同能够得到及时、正确地履行奠定一个良好的基础。施工方承包的项目应当是经依法批准的合法项目,如果项目不合法会导致所签订的建设工程施工合同无效。因此,在订立合同时,应先审查建设单位是否依法取得企业法人营业执照、相应的经营资格和等级证书,审查建设单位签约代表人的资格,审查工程项目的合法性。另外还应对发包方的履约信用进行审查,以降低风险。

2、认真审查施工图纸及招标文件,审慎提交投标文件。

施工图纸是否符合业主的质量要求,是否符合国家的强制性标准,对该工程是否合法、工程是否能获得施工许可证有决定性的作用。实践中不排除因为设计的原因导致工程无法施工而被延误,甚至整个工程重新招标,从而损害施工单位的利益,因此在投标前施工单位应当认真研究。对招标文件施工单位也应当认真研读,因为一旦中标,招标文件、投标书都会成为施工合同的附件,对双方都有拘束力,如果不引起重视随随便便投标,合同履行过程中就可能追悔莫及。

3、使用示范合同文本,并切实约定“专用条款”。

建设工程施工合同涉及面广,自拟合同文本难以全面约定当事人的权利义务,往往造成一些不必要的疏漏,因此建议使用国家示范文本。目前普遍采用建设部与国家工商总局共同制定的GF-1999-0201《建设工程施工合同》示范文本。该文本由协议书、通用条款、专用条款及合同附件四个部分组成。签订合同前应仔细阅读和准确理解“通用条款”,这一部分内容注明了合同用语的确切含义,引导合同双方如何签订“专用条款”,当事人应根据工程及双方具体情况,据实约定并填写“专用条款”的内容;当“专用条款”中某一条款未作特别约定时,“通用条款”中的对应条款自动成为合同双方一致同意的合同约定。

4、恰当约定工程的计价方式。

常见的工程计价方式有三种,分别是总价包干、单价包干、成本加酬金。三种计价方式其实是有各自的适用特点的,不能不加考虑地随便选用。比如总价包干方式,适用于技术不是很复杂、图纸已经很稳定、工期也不是很长的工程,也就是合同风险已经基本明了的工程。但是,多数工程在施工过程中都会有设计变更、现场签证和材料差价的发生,所以明智地选择一般不约定“一次包死,不作调整”,但这仅是一种理想的状态,一般发包方都希望总价包干,而承包人都希望签可调价合同,到底签什么计价方式的合同,涉及到双方力量的平衡。如果选择可调价的合同,合同中必须对价款调整的范围、程序、计算依据和设计变更、现场签证、材料价格的签发、确认作出明确规定。关于材料涨跌价差可约定为:“若任一种建材政府指导价上涨或下跌幅度超过5%(具体比例双方可协商),则甲乙双方应在该指导价公布后十天内,按公布后的该建材指导价对原合同金额进行相应的追加或调减。”

5、明确约定进度款的支付条件和竣工结算程序。

一般情况下,工程进度款按月付款或按工程进度拨付,但如何申请拨款,需报何种文件,如何审核确认拨款数额以及双方对进度款额认识不一致时如何处理,往往缺少详细的合同约定,引起争议,影响工程施工,应当约定清楚。合同中也应明确约定参加工程验收的单位、人员,采用的质量标准、验收程序,须签署的文件及产生质量争议的处理办法等。此外,合同还应约定具体的竣工结算程序。

6、具体约定工期顺延的情形和停工损失的计算方法。

合同一般约定发生以下情形,经发包方或者监理单位确认,工期可以相应顺延:(1)发包方未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件;(2)发包方未能按约定日期支付工程预付款、进度款,致使施工不能正常进行;(3)工程师未按合同约定提供所需指令、批准等,致使施工不能正常进行;(4)设计变更和工程量增加;(5)一周内非施工方原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时;(6)不可抗力;(7)专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。同时,合同还应明确具体地约定非施工方原因发生停工时,施工方损失的计算方法,利于出现停工并发生损失争议时顺利向发包方索赔。

7、预防工程定金、保证金或预付款陷阱。

有的发包方并不是真正想把项目建设完工,而是想利用施工合同骗取承包方的定金、保证金或预付款。因此,凡交纳工程定金、保证金或预付款的应采取防范措施以降低风险。防范措施有以下一些:(1)核实发包方是否存在,过往的资信状况;(2)落实工程是否存在,是否办理合法报建手续;(3)发包方是否已落实工程后续资金(此点对垫资承包尤为重要,以防止垫付的资金被套牢);(4)要求发包方提供财产抵押或第三人担保;(5)尽可能进行公证,并对发包方收取的工程定金、保证金、预付款由公证机关制作赋于强制执行效力的债权文书。

8、明确监理工程师及双方管理人员的职责和权限。

施工过程中,发包方、承包方、监理方参与生产管理的工程技术人员和管理人员较多,往往因相关人员职责和权限不明确或不为对方所知,造成双方不必要的纠纷。合同中应明确列出各方派出的管理人员名单,明确各自的职责和权限,特别应将具有变更、签证、价格确认等签认权的人员、签认范围、程序、生效条件等约定清楚,防止无权人员随意签字。

9、详细约定违约情形及违约责任。

工程施工合同就是发包方与承包方之间的法律,双方必须严格遵守,一旦违约,就应承担相应的法律责任。但在实践中,很多工程承包合同无违约责任,或违约责任订得不全面、不具体,无法操作。没有违约责任的承包合同对双方缺乏约束力,失去了订立合同的意义。因此,必须将承担或减免违约责任的条件、方式、时间等写明,以便日后履行。

二、履行施工合同最常见的纠纷及其防范

建设工程合同的履行,归根结底就是三件事:工期、质量和价款,即工期要保证,质量要合格,价额要合理,这三点处理好了,就不会发生大的纠纷。

1、工期问题。
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黑龙江省中小型饭店卫生管理办法

黑龙江省卫生厅


黑龙江省中小型饭店卫生管理办法
黑龙江省卫生厅




第一条 为加强食品卫生管理,防止食品污染,保障城乡居民身体健康,根据《中华人民共和国食品卫生法(试行)》的有关规定,结合本省实际情况,制定本办法。
第二条 本办法适用于本省城乡所有的国营、集体和个体的中小型饮食饭店。
第三条 各级食品卫生监督部门,监督本办法的执行。
第四条 中小型饭店的主管部门负责本系统的食品卫生工作。
第五条 中小型饭店应符合以下卫生要求:
一、室内布局应符合工艺流程卫生要求,防止交叉污染,餐厅与灶房面积比例不得少于一比一至一点五。
二、中型饭店灶房面积不得少于三十平方米,应设有主食制做间、副食加工间、前处理间、配菜间。主、副食加工间应为水泥或水磨石地面,墙壁及灶台应镶贴瓷砖,辅助设施应有主食库、副食库、杂品库、更衣室、办公室等。餐厅出售冷荤、凉菜的应有专用房间或专柜。
小型饭店灶房面积不得少于二十平方米,应设有主食间、副食间、前处理间。主、副食加工间应为水泥或水磨石地面,墙壁及灶台应镶贴瓷砖,辅助设施应有主副食库。无溜炒的饭店总面积不少于二十平方米,餐厅、灶房比例合理。
三、灶房内应有排烟、排气装置,防尘、防蝇、防鼠设施。要设隔墙灶,无改造条件的旧饭店可设防灰灶。应有与营业量相适应的冰箱、冷藏柜、冰窖等防腐冷藏设施。
四、应有上下水设备,无自来水的地方应有自备水源,无下排水设备的地方需修简易的下水道,上水应符合国家的城乡生活饮用水卫生标准。餐厅应设流水洗手设备。
城乡中小型饭店的卫生要求,应区别对待。具体标准,由省卫生厅另行制订。
第六条 饭店从业人员应经《食品卫生法(试行)》和卫生知识考核合格、体检合格,持有健康证方能上岗,非从业人员不得参加生产经营。
第七条 饭店应设有餐具洗、刷、冲、消毒设施,有专兼职消毒员,做到餐次消毒。消毒过的餐具应放入清洁柜内。饮具、酒具也应做到餐次消毒。生熟食品用具应分开存放,并有明显标志。机械化炊具用后应立即清洗干净。
第八条 饭店周围二十五米以内不准有污染源。
第九条 建立健全岗位责任制和卫生制度。采购、贮存、加工、销售应严格执行食品卫生“五四”制,采购的生肉应有兽医检疫证明和发货票。
第十条 违反本办法的按违反《中华人民共和国食品卫生法(试行)》有关规定给予处罚。
第十一条 本办法与国家规定有抵触时,按国家规定执行。
第十二条 本办法由省卫生厅负责解释。
第十三条 本办法自公布之日起施行。




1987年12月15日

关于印发餐饮服务单位食品安全监管信用信息管理办法的通知

国家食品药品监督管理局


关于印发餐饮服务单位食品安全监管信用信息管理办法的通知

国食药监食[2011]493号


各省、自治区、直辖市及新疆生产建设兵团食品药品监督管理局,北京市卫生局、福建省卫生厅:

  为规范餐饮服务单位经营行为,促进餐饮服务单位增强食品安全诚信意识,有效落实餐饮服务单位食品安全主体责任,根据《食品安全法》及其实施条例、《餐饮服务许可管理办法》、《餐饮服务食品安全监督管理办法》等法律、法规及规章的要求,国家食品药品监督管理局制定了《餐饮服务单位食品安全监管信用信息管理办法》。现予印发,请遵照执行。


                                  国家食品药品监督管理局
                                  二○一一年十二月十四日


              餐饮服务单位食品安全监管信用信息管理办法

  第一条 为落实餐饮服务单位食品安全主体责任,增强餐饮服务单位食品安全诚信意识,规范餐饮服务经营行为,确保公众饮食安全,根据《食品安全法》、《食品安全法实施条例》、《餐饮服务许可管理办法》、《餐饮服务食品安全监督管理办法》等法律、法规及规章的要求,制定本办法。

  第二条 本办法适用于食品药品监督管理部门对餐饮服务食品安全监管信用信息的收集、记录、整理、使用和管理。

  第三条 本办法所称餐饮服务食品安全监管信用信息,是指食品药品监督管理部门建立的反映本行政区域内餐饮服务单位食品安全经营活动过程中守规践诺情况的信息。

  第四条 餐饮服务食品安全监管信用信息的收集、记录、整理、使用和管理应遵循依法、全面、客观、及时的原则。

  第五条 国家食品药品监督管理局负责对地方餐饮服务食品安全监管信用信息管理工作进行监督;地方食品药品监督管理部门负责本行政区域内餐饮服务食品安全监管信用信息的收集、记录、整理、使用和管理。

  第六条 地方食品药品监督管理部门按照许可与管理相结合的要求,负责本行政区域内餐饮服务食品安全监管信用信息管理,逐户建立本行政区域餐饮服务食品安全监管信用信息档案。

  第七条 地方食品药品监督管理部门指定有关部门或人员负责相关餐饮服务食品安全监管信用信息的管理。

  第八条 支持和鼓励地方食品药品监督管理部门采取先进的技术手段建立健全餐饮服务食品安全监管信用信息系统,不断提高监管信息科学化管理水平。

  第九条 餐饮服务食品安全监管信用信息主要包括:
  (一)行政许可情况:餐饮服务单位名称、法定代表人(负责人或业主)、地址、许可类别、备注、许可证号、发证机关、发证日期、有效期限,许可变更、延续、补发和注销情况,联系人、联系电话等;
  (二)餐饮服务食品安全管理人员培训考核情况;
  (三)日常监督检查情况:现场检查笔录、监督意见书等;
  (四)量化分级管理情况:餐饮服务单位量化级别及其评定记录;
  (五)监督抽检情况:抽检的品种、数量、时间及检验结果等;
  (六)受奖情况:与餐饮服务食品安全相关的政府表彰、行业推荐、典型示范等;
  (七)举报投诉处理情况:举报投诉的记录、核实、处理情况等;
  (八)食品安全责任人约谈情况;
  (九)违法行为查处情况:对违法违规行为的立案、调查、处理情况等;
  (十)其他餐饮服务食品安全监管信用信息。

  第十条 有下列行为之一的,纳入餐饮服务食品安全不良信用记录:
  (一)骗领《餐饮服务许可证》,转让、涂改、出借、倒卖、出租《餐饮服务许可证》,超出餐饮服务许可范围经营等;
  (二)聘用不得从事食品生产经营管理人员从事管理工作,或者未按规定配备专职或兼职食品安全管理人员;
  (三)从业人员没有取得健康证明,或者患有《食品安全法》及其实施条例规定的有碍食品安全的疾病从事直接入口食品的工作;
  (四)未执行食品采购索证索票管理有关规定,或者采购、使用或经营国家禁止生产经营、来源不明或者不符合国家食品安全标准的食品及原料、食品添加剂和食品相关产品的;
  (五)未按有关规定备案和公示使用的食品添加剂,或者在食品中添加食品添加剂以外的化学物质以及滥用食品添加剂的;
  (六)未按有关规定处理餐厨废弃物的;
  (七)发生食物中毒事故的;
  (八)监督抽检不合格的;
  (九)违背诚信经营义务,造成重大社会影响的;
  (十)其他违反法律、法规、部颁规章、规范性文件的行为。

  第十一条 对纳入餐饮服务食品安全不良信用记录名单的,监管部门在依法处理的同时,采取以下措施予以重点监管:
  (一)增加监督检查频次;
  (二)量化分级等级降级;
  (三)向社会曝光。

  第十二条 鼓励地方食品药品监督管理部门通过适当方式对餐饮服务食品安全监管信用良好的餐饮服务单位予以鼓励。

  第十三条 本办法由国家食品药品监督管理局负责解释。

  第十四条 各省、自治区、直辖市食品药品监督管理部门可根据本办法,并结合本地实际情况制定实施细则。

  第十五条 本办法自发布之日起施行。