涉外商务律师加快与国际接轨的专题研究/杜奔流

作者:法律资料网 时间:2024-06-26 19:25:51   浏览:9997   来源:法律资料网
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涉外商务律师加快与国际接轨的专题研究

杜奔流

http://tsinghualaw.wordpress.com/

前言

司法部最近几年发表的中国律师业发展政策报告,对于中国律师怎么样扩大在国际法律业的参与,都有谈及。2004年的报告里,有这么一段文字:[1]

“为促进对外开放提供法律服务。适应经济全球化和中国加入世界贸易组织的新形势,要不断拓展为外商投资、组建合资企业、进出口贸易及知识产权保护等法律服务领域;进一步加强在国际投资纠纷、国际劳资纠纷、国际知识产权纠纷、环境保护纠纷和反倾销诉讼、反垄断诉讼、反不正当竞争诉讼等诉讼领域中的参与能力。进一步落实我国“入世”承诺,加强中外律师的合作和交流。落实内地与香港、澳门关于建立更紧密经贸关系安排中有关律师业相互合作的各项措施,开展内地律师事务所和港澳律师事务所的联营等工作,促进三地律师业的共同发展,更好地为内地与港澳经贸关系的发展提供法律服务。积极扶持国内律师事务所走出国门,到境外创办分支机构,参与国际竞争。”

其中关于“加强中外律师的合作和交流”和“积极扶持国内律师事务所走出国门,到境外创办分支机构,参与国际竞争”的字眼,特别值得令人深思。所谓“合作和交流”,所谓国内律师“走出国门”,其实就是本论文标题的“与国际接轨”。2005年的报告也已经发表了。也有类似的表述。本论文结束前,会引用有关的段落。

为什么“与国际接轨”如此重要?本论文会先对这个问题,概括地探讨。然后介绍涉外律师(lawyer dealing with international matters)应该要具有的素质,要提升为“国际律师”(International Lawyer)的必要性。之后再从制度上和个人层面,对如何迎接有关挑战的这个重要课题,整体的论述。

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跟国际接轨?保护性原因

有很长一段时间,国内对来自国外律行在国内执业,都有较严格的规定。曾经实施过的限制就有?不得设立多于一家分所,不得聘用中国律师等等。最近的发展,是在这方面逐渐发松。尽管有各种各样的限制,来自境外的律师行,还是如雨后春笋般设立。已经「降落」的,就在国内不断扩张。行文时,有113家外国律师事务所驻华代表处,已经根据《外国律师事务所驻华机构管理条例》,经年检合格,获准在中国境内执业,提供境外法律服务。还有35家香港律师事务所驻内地代表处,根据《香港、澳门特别行政区律师事务所驻内地代表机构管理办法》,经年检合格,获准在内地执业,提供香港特别行政区及境外法律服务。[2]

这种现像,除了反映市场需求之外,也反映了有些客户觉得,国际律师(以下有较详细论述)至少在现阶段,还是比部份本地律师,有优胜之处。这种现像的正面意义,是只要对几个弱点进行重点修补,绝对可以令国外客户明白,在中国进行受中国法律管辖的业务,聘用按中国标准收费的中国律师,是天经地义之事。反面而言,如果对弱点视而不见,国际客户只好继续依赖来自国外律师。中国律师的队伍正组建正大,目前执业律师已达11.8万多人[3],可是如果在培训,专业观念,专业形象方面不加强提高,就等于任人蚕食自己大本营,实在可惜。
跟国际接轨?进攻性原因

2004/05期间,中国企业往外扩张的势头特别明显?除了?传统?的、已经开展经年的港澳投资,美国的计算机制造业、英国的电信器材制造业、美国的石油生产业、英国的汽车制造业、印度的电信服务业,都看到了中国资金寻求投资对像的证据。可以肯定,这股投资热必定越演越热。在这股热潮中,中国律师扮演的角色,应该越加重要。[4]

翻看英美律师行的海外扩张史,不难发现它们往往是伴随是客户的海外业务扩张而扩张的。中国的律师国际化程度越高,越是有资格重演英美律师行的成功。本国客户的海外业务,提供了业务量的基本保证。代表本国律师行累积到的中国或国际经验,可以用作协助国际客户,使法律这门服务行业,也成为了可观的出口业。
涉外律师

这里所讲的涉外律师,并不纯粹是在国内执行涉外业务的律师。涉外业务,包括供境外使用的文档公证,担任外来法人或个人的商标专利代理、为他们提供资信调查,对国际对华投资者提供法律咨询等。纯粹进行上述业务的律师,可以说是狭义的涉外律师。广义的涉外律师,为着区别起见,可以称作“国际律师”。

本文讲的国际律师,是尽管律师本人持有的执业资格,只属于国内,或者是律师日常工作的大本营虽然是在国内,但仍然可以有效地与来自其它法律管辖区的律师,进行有意义、有效率沟通的律师。他们可能同时拥有国外的执业资格,也有可能在国外生活过。但根据笔者个人经验,这些虽然是有利条件,但并非必须条件。

涉外律师的业务范围,应该都有一定程度的国际化。笔者听一些外商说过,某类涉外律师,对外商来说,是属于「需要小心」(need to treat with caution),甚至是「避之则吉」(best avoided)的。水平一般的涉外律师,眼中只顾国内法,即使法律意见逻辑欠奉,草拟合同手法粗糙,也不求上进。水平较高的涉外律师,既对国内法有充份的理解,又明白外方(可能是本身客户,也可能是交易另一方)的思考方式,甚至愿意花时间去明白外方有关法律的规定。只有后者,才具有国际律师的素质,才具备着迎接协助国内企业走出去、帮助国外企业走进来这样严峻挑战的能力。
战胜挑战

能够成功战胜挑战的法律工作者,有助于以成就个人事业,也有助于协助有关企业拓展业务。不能够成功战胜挑战的,个人专业发展将会受到一定限制,只能向外商和外国律师提供国内法的咨询,而很难在“概念共通”(common conceptual areas)的领域作出贡献,遑论获得尊重。这些领域,范围甚广。例如宏观的法治讨论[5],环境保护[6]等等,还有微观的保护网上知识产权条款应如何起草等等具体业务问题。它们牵涉到的专业思考,并非个别法律管辖区专有的(jurisdiction-specific),也不会因为法律管辖区的改变而需要大幅度的改变。相反的情况,例如解雇员工时候,需要给与什么样的解雇前警告,给与改良工作表现机会需时多长等等法律要求,甲国与乙国的做法,可以差别较大,而有关差别,又基本上是基于法理分析以外的因素而造成的。

此外,不能够成功战胜挑战的律师,在国际交往中,也很难有效的为我方保护或争取最大利益,或者甚至是合理地判断我方聘用国外律师,是否达到最佳或者合理水平。

要战胜挑战,既要在制度上配合,也要在个人层面,愿意付出。制度改革和个人努力,能够协调则事半功倍?缺乏协调则力不从心。笔者不敢奢望,制度上的改变可以一蹴而就。因此以下内容,对个人层面的建议,比起制度层面的建议,份量稍重。制度转形也许要跨过重重关卡,但个人决定要改进,可以看完论文之后,就可以马上展开。

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如何战胜挑战─制度上的建议

有关制度上的建议,笔者想用以下“三个加强”来总结:加强外语,加强实用,加强交流。
加强外语:英语的重要性

国际律师的外语能力理应较强,这点大概是显而易见的。问题是,世界上有几大经济体系,包括美国,日本,德国,还有前西班牙殖民地的南美国家等。要做到都精通他们的语言,是不可能。在必须专攻一样的情况下,从个人角度来说,还是专攻英语,较有效益。英语在当今法律世界的流行性,可以归功于两个因素?英国上世纪的殖民统治,和美国目前的国力。以英语作为法律语言的国家,顺手拈来就有美国、英国、加拿大、澳大利亚、新西兰、南非、印度、新加坡、马来西亚、菲律宾等等。就算是不把英语当做官方语言的国家(譬如大部份的欧洲国家),在国际商务上,也习惯使用英语。若论国家的语言人才布局,也许应该鼓励国人学习各种各样的语言。若论要成为国际律师的个人时间资源的投资,投在英语上,好处是可见的。

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广东省城市公共卫生管理暂行条例

广东省人大常委会


广东省城市公共卫生管理暂行条例
广东省人大常委会



(1981年11月17日广东省第五届人民代表大会常务委员会第十三次会议通过)


第一条 为维护城市公共卫生,保障人民身体健康,建设整洁卫生文明的城市,根据《中华人民共和国宪法》和《中华人民共和国治安管理处罚条例》有关条款的规定,制订本暂行条例。
第二条 城市各机关、团体、部队、企业事业单位和居民,必须积极参加爱国卫生运动,搞好公共卫生,消灭蚊蝇及其孳生地,消除老鼠、蟑螂、臭虫等病媒动物。
第三条 每个公民都要自觉遵守公共卫生秩序,尊重社会公德。不准在公共场所、街道上随地吐痰和扔果皮、纸屑、烟头;不准随地倾倒粪便、垃圾、煤灰、污水和其他废弃物;不准随地便溺;不准在影剧院和公共汽车上吸烟。
第四条 在市区禁止饲养狗、猪、羊、公鸡,科研或特殊业务需要饲养者,须分别经卫生、公安部门批准。母鸡、鸭、鹅等家禽必须圈养。凡饲养禽畜者,不得影响公共卫生,孳生蚊蝇。
第五条 城市街道和公共场所要有专人清扫,经常保持市容整洁。
沿街的建筑物和画廊、橱窗、招牌、广告栏等,各有关单位和住户必须经常保持整洁。未经批准不得在公共场所张贴标语、广告,不准在街道两侧堆放物料、支搭栅圈、施工作业。
流动售货和摊贩要按指定地点营业,保持现场卫生,做到人走地净。
车辆运载散体、流体物品要有防护设施,捆扎盖好,不得沿途遗撒和污染环境。
第六条 城市的生活垃圾、粪便,由环境卫生部门统一管理,及时清运到指定地点处理。建筑和生产单位的垃圾,应由施工、生产单位或委托承包单位负责清运到指定地点处理。
第七条 城市建设工程必须做到文明施工,工完场清。掏挖上下水道的污泥,要及时清运,不得堆积乱放。临时占用道路堆放建筑材料、余泥或其他原材料,须经主管部门批准,按指定时间、范围堆放管好,缴纳道路占用费,并受所在街道监督。损坏道路,由占用单位或个人负责及时
维修或照价赔偿。
第八条 城市规划和城建部门要有计划地兴建和完善城市公共卫生设施,加强对现有设施的管理。一切公共卫生设施,任何单位或个人不得损坏、占用。如有损坏,要照价赔偿。因基建需要拆除卫生设施,必须报城建、环卫管理部门批准,并按指定地点重建,先建后拆。禁止农村社队
和个人在市区设置厕所、垃圾池。已有的设施,要按市区的统一规定管理。
第九条 凡经营冷热饮品、食品的单位和摊档,必须领取《卫生许可证》,方能营业,并严格执行国家食品卫生法令和规定,搞好防蝇、防尘、防腐和食具消毒,防止食品污染,保证符合卫生标准。对从业人员,要定期进行健康检查,患传染病的人员,不得从事饮食品的加工、销售工
作。严禁加工或出售死因不明、腐烂变质和不符合卫生标准的生熟食品。卫生防疫部门要加强检查监督。对违反上述规定造成食品污染的,要追究经济责任;导致食物中毒或疾病流行后果严重的,要追究刑事责任。
第十条 旅店、浴室、理发店等服务行业和公共游泳场所,要严格执行有关卫生防疫的规定,保持经常清洁卫生,防止疾病传播。
第十一条 凡产生工业废水、废气、废渣的企业事业单位,要严格执行环境保护的有关法规,搞好文明生产。环境保护部门和卫生防疫部门要加强检查监督,对不符合规定要求的,要责令限期治理或搬迁。
各种噪声大的音响设备、机动车辆和机械设备等,要认真执行有关城市噪声管理的规定,减低或消除噪声,保持城市安静。
第十二条 园林部门要搞好城市环境绿化。任何单位或个人不得损坏公共场所和街道两旁的花草树木。
第十三条 各城市爱国卫生运动委员会是城市卫生工作的领导机构,负责综合管理和监督城市的公共卫生。各有关主管部门要建立公共卫生管理责任制,要发动群众进行监督。街道设卫生监督员,执行监督任务。民警也要负起卫生监督的责任。

驻城市的所有单位和居民,均要服从公共卫生管理部门的统一指导和管理,并受所在街道、居民委员会对卫生工作的领导和检查监督,承担分配地段的各项公共卫生任务。
第十四条 模范执行本暂行条例有显著成绩的单位和个人,给予表扬和奖励。
每个公民对违反本暂行条例的规定,破坏公共卫生的单位和个人,有权监督、检举和控告。任何单位和个人不得打击报复。
第十五条 违反本暂行条例的单位,视情节轻重,分别处以限期改进、停业、没收物资或罚款,对单位负责人和直接责任者处以减发当月工资的百分之五至二十,并停发或减发当月奖金。
违反本暂行条例的个人,视情节轻重,予以批评教育、限期改进、就地搞好清洁卫生,或处以罚款五角至六元。
对单位的罚款,由市、区爱国卫生运动委员会或主管部门执行;对个人的罚款,由卫生监督员执行。所有罚款和处理没收物资的款项,用于兴办公共卫生设施,奖励卫生先进单位和积极分子。
对不服从监督教育,态度恶劣,阻挠执行监督任务或辱骂、殴打管理人员者,由公安部门依法处理。
第十六条 本暂行条例从1982年1月1日起施行。
各市人民政府可根据本暂行条例,制订实施细则;各县人民政府可参照本暂行条例,制订城镇卫生管理办法。



1981年11月21日

境外就业服务机构管理规定

劳动部


境外就业服务机构管理规定
劳动部

第一章 总 则
第一条 为疏通合法的境外就业渠道,加强境外就业服务与管理,防止非法移民,保护境外就业人员的合法权益,制定本规定。
第二条 本规定适用于经劳动部批准的从事境外就业服务工作的职业介绍机构(以下简称境外就业服务机构)。
第三条 境外就业服务机构开展工作,必须执行国家的有关法律法规并以服务为宗旨。

第二章 资格认定
第四条 境外就业服务机构须具备下列条件:
(一)按照劳动部《职业介绍暂行规定》成立的职业介绍机构;
(二)拥有常年固定的服务场所,配有专职从事境外就业服务的工作人员,具有健全、严格的工作制度和工作人员守则;
(三)所在地区境外就业渠道稳定,拥有一定数量的到境外就业的服务对象;
(四)所在地区公安机关有护照颁发权。
第五条 开展境外就业服务,实行许可证制度。
第六条 凡申请境外就业服务许可证的境外就业服务机构,须由其主管的劳动部门在征得同级公安机关同意后,向省、自治区、直辖市劳动部门提交申请报告,并附下列文件资料:
(一)开展境外就业服务的可行性报告;
(二)机构设置、人员配置、主要设施设备、工作制度等资料。
第七条 省、自治区、直辖市劳动部门,依本规定第四条所述条件,对申请机构的资格、申请报告及所附资料进行调查审核,提出书面审查意见,在同级公安机关同意后,将申请报告及所附资料、审查意见报劳动部审批。
第八条 劳动部审核后,对符合条件的,予以批准,并颁发境外就业服务许可证(以下简称许可证)。
第九条 许可证自颁发之日起有效期为两年。
第十条 许可证可以续延,每次续延的有效期为两年。
需续延许可证有效期的境外就业服务机构,应在许可证有效期满前3个月,按许可证申请程序报劳动部审批。
第十一条 有下列情形之一的,予以注销或吊销许可证:
(一)许可证有效期满,境外就业服务机构不再申请续延的,予以注销;
(二)许可证有效期内,境外就业服务机构提出终止境外就业服务业务申请的,经批准予以注销;
(三)根据本规定第二十一条,予以吊销。
许可证注销或吊销后,遗留问题由其主管的劳动部门协助处理。
第十二条 境外就业服务机构申请设立分支机构时,须经省、自治区、直辖市劳动部门同意后,报劳动部审批。

第三章 服务职能
第十三条 境外就业服务机构可从事下列业务:
(一)为中国公民提供境外就业信息、咨询。
(二)接受境外雇主的委托,为其推荐、招聘所需人员。
(三)核查境外雇主(企业、学校、医院等单位或个人)的营业执照、资信证明、境外雇主所在国家或地区移民部门(劳工部门或其他主管机关)批准的招聘外籍人员的许可证明,及聘用合同文本等有关资料。
上述文件若为复印件,需经当地主管部门公证复印件与原件相符,并经当地主管部门认证和我驻外使领馆认证,或者由当事人持原件直接向我驻外使领馆申办复印件与原件相符的公证。
境外雇主和应聘人签署的聘用合同需办理其所在国有关公证机关证明各自签字属实的公证。公证书一式两份,境外雇主及应聘人各持一份。
(四)协助、指导境外就业人员同境外雇主签订聘用合同,并提供合同样本。
合同内容不得违反双方国家或地区的法律法规,并应对受聘者的工作地点、职业工种、工作时间、工作条件、工资、加班报酬、保险(工伤、医疗、人身意外伤害等)、劳动保护、食宿条件以及劳动争议处理、违反合同所应承担的责任、合同的有效期、变更或解除合同的条件等作出明
确规定。
(五)为境外就业人员提供条件,协助其在出境前接受必要的技能、语言培训,介绍所到国家或地区的法律法规及其他有关情况。
(六)协助境外就业人员办理出境所需的护照、签证、公证材料、专业或技能测试、体检、防疫注射等各种手续和证件。
(七)接受境外就业人员委托,为其代办在国内的养老保险。
(八)为境外就业人员代存人事档案。
(九)境外雇主不履行聘用合同、损害我境外就业人员权益时,协助境外就业人员通过调解、仲裁、诉讼等程序维护自身利益。
(十)境外就业人员因合同期满或其他原因终止境外就业时,为其尽早回国提供服务。
(十一)按照国家的就业方针、政策,为回国的境外就业人员提供就业服务,帮助其再就业。
第十四条 境外就业服务机构按照同境外雇主招聘委托协议,向境外雇主收取代理费。
第十五条 境外就业服务机构根据办理各种手续和证件所需费用以及所提供的服务,向境外就业人员收取服务费。
收费标准由各省、自治区、直辖市劳动部门会同财政、物价部门制定,并报劳动部备案。
第十六条 境外就业服务机构可建立履约保证基金。履约保证基金由境外就业人员出境前缴纳,用于解决境外就业人员因自身原因出现问题所需的费用及支付回国机票。

一俟境外就业人员回国(聘用合同期内及合同期满后半年内),扣除为其支付的费用后,应立即将履约保证金本金剩余部分退还本人。
境外就业人员在合同期内死亡或通过合法途径获得在境外永久居留权时,扣除为其支付的费用后,应将履约保证金本金剩余部分退还其家属或本人。
履约保证基金禁止挪用。
境外就业服务机构可通过与境外就业人员原单位或有资格并愿意为境外就业人员提供担保的单位签订履约保证协议,替代履约保证金。

第四章 管理与监督
第十七条 境外就业服务机构应每年通过其主管的劳动部门向所在省、自治区、直辖市劳动部门提交下列报告:
(一)开展境外就业服务活动的总结报告;
(二)有关境外就业服务工作的统计报表。
第十八条 省、自治区、直辖市劳动部门应对本地区境外就业服务机构的工作予以指导,并监督检查,每年向劳动部提交检查报告和统计报表。
第十九条 劳动部负责对全国境外就业服务机构进行指导和监督检查。
第二十条 任何个人或单位发现境外就业服务机构有违反本规定和其他有关法律法规的行为,均有权直接或通过地方劳动部门向劳动部举报,地方劳动部门和劳动部应及时作出相应的处理。

第五章 罚 则
第二十一条 境外就业服务机构有下列行为之一的,由所在省、自治区、直辖市劳动部门视情节和后果轻重,作出不同处理。情节严重的,由劳动部吊销其许可证:
(一)从事批准业务范围以外的活动;
(二)未按本规定履行职责,使境外就业人员的合法权益遭受损害,导致重大损失;
(三)违反本规定和有关规定,向境外就业人员或其家属收取费用,勒索财物;
(四)挪用履约保证金。
在业务活动中有其他违法行为的,由有关部门依照相应法律处理。

第六章 附 则
第二十二条 劳动部可授权省、自治区、直辖市劳动部门按本规定履行所在区域内境外就业服务机构的审批职责。
第二十三条 本规定由劳动部负责解释。
第二十四条 本规定自颁发之日起施行。



1992年11月14日