浅论中医药法的特点及我国中医药立法的问题与对策/冯 晨

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 14:34:50   浏览:9545   来源:法律资料网
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《浅论中医药法的特点及我国中医药立法的问题与对策》

南阳理工学院 文法学院 05813班

冯 晨

【摘要】我国中医药学有着两千多年的发展历史,有着丰富的临床经验,独特的理论体系,卓越的治疗效果,它是中华民族在与疾病长期斗争的过程中积累的宝贵财富,是中华民族优秀文化的重要组成部分。但由于历史、文化等原因,中医的现代化发展受到了强大的冲击和严峻的挑战,该怎样看待中医药?怎样研究中医药?中医药该如何发展?本文从中医药法的基本特征出发,着重分析我国中医药现代化发展中存在的立法问题从而得出相应的对策。


【关键词】中医药法 ; 特点 ; 问题 ; 对策



【Abstract】The Chinese medicine has develop for more than 2,000 years, having abundant clinical experience, special theories system, outstanding treatment result,it is a precious wealth in the process of struggling time with disease over a long period.and it is the important part of the excellent culture of the Chinese nation.But because of history , cultural,the modern development of Chinese medicine was strong impact and rigorous challenge, how to treat the Chinese medicine ? How to research the Chinese medicine ?How to develop the Chinese medicine ? This article sets out from the basic characteristic of Chinese medicine law, emphasizing analyse the existent lawmaking problem in our Chinese medicine modern development and elicit corresponding countermeasure .


【Keyword】Chinese Medicine law; characteristic ; problem ; countermeasure










中医药法是伴随着中医药科学的发展而逐步兴起的一个新兴的法律部门。目前,已成功将中医药立法的国家和地区有新加坡、越南、泰国以及加拿大卑诗省、澳大利亚维多利亚州等,中医在世界范围内的立法呈现出乐观景象。由于各国卫生保健发展的历史背景、社会经济状况及文化背景差异较大,因此中医药立法也有很大差异,但总体上看,世界各国对中医药的立法,都有相同之处。 [1]
作为一个新兴的法律部门,中医药法具有许多不同于传统部门法的特点,这些特点使得其有别于其他部门立法而成为一个独立的法律部门。在我国,中医药法就是指由国家制定和认可的,以调整中医药社会关系、保障人们的中医医疗权益为目的的法律规范的总称。与我国其他部门立法相比,我国中医药立法虽起步较晚,但其发展较为迅速,目前,我国中医药法的内容已经涉及到医疗机构、从业人员、中药品种、中医药教育等许多领域,但与此同时,也暴露出了很多的问题。因此,研究中医药法的特点及我国中医药立法现有的一些问题,并探讨完善我国中医药法的途径和对策,无疑具有重要的现实意义。
一.中医药法的特点
作为一个法律部门,中医药法与其他法律部门一样,也具有法律的一般属性,但由于它所调整的是中医药医疗及其发展而引发的各类社会关系,从而决定了其必然具有某些自己的特征。具体说来,主要表现在以下几个方面:
(一)综合性
与其他的部门立法相比,中医药法具有很强的综合性。这一点可以从以下三个方面得到说明:首先,就调整对象来看,中医药法的调整对象是中医药社会关系,具体的就是指因中医药教育、认证、医疗、管理、规范、发展而形成的各类社会关系。而这种社会关系是由许多种社会关系共同构成的,所以它是一种综合性的社会关系。其次,调整对象的综合性,决定了中医药法所采纳的调整方法和手段也是具有综合性特征的。再次,从体系上来看,中医药法律体系是一个较为庞杂的法律体系,该体系中不仅包括了其他法律部门中的许多调整中医药社会关系的法律规范以及大量的技术规范、标准和操作规程等等,可见,中医药法律体系也具有明显的综合性特征。
(二)伦理性
伦理道德是医疗活动中必不可少的一个组成部分。由于中医药法的调整对象是中医药社会关系,所以,其在对中医药临床医疗活动调节的过程中必然会涉及到伦理与道德问题。这就要求中医药法做到以下两点,即:它既要对某些传统的伦理道德规则做出评价,同时又要对某些新的伦理道德规则做出评价,以决定是否应予以认同和保护。这样一来,中医药法必须将某些基本的伦理道德原则纳入自身的调整体系,并上升为法律规范;同时对那些违反伦理道德的行为加以禁止。因此,中医药法具有浓厚的伦理性。
(三)科技性
中医药法的调整对象不仅是人与人的社会关系,还包括人类与生物圈即人与自然的关系,因此,中医药法就必须要建立在中医药科学的基础之上,就必须要遵从基本的中医药科学规律,如中医学理论中有整体观念、辨证论治的两个特点,对人体的生理有藏象、精气血津液神、经络、体质学说四部分,以及对疾病、防治的病因、发病、病机学说。[2]中药的基本理论还有中药来源、产地、采集、炮制、性能、功效以及临床应用规律等等。[3]这就是中医药法的立法基础。而中医药科学的技术性决定了中医药法必然也具有科技性的特点。表现在:首先,中医药法必须将中医药科学的某些成果作为自身的内容之一,如我国《中药材生产质量管理规范认证管理办法(试行)》中关于中药等术语的解释就明显是中医药科学成果在中医药法中的反映和体现;其次,在中医药法律体系中,拥有大量的中医药技术标准、规范和操作规程,如我国的《中药材GAP认证检查评定标准(试行)》等。
(四)预见性
中医药法是以保护中医药科学技术的健康发展,维护人民生命健康为目的的,而中医药科学技术的创新和发展本身就具有不确定性。因此,中医药法必须正确预测中医药科学技术的效应,并在此基础上对有关的中医药科技活动作出恰当合理的引导和规制。一方面,中医药法要保障中医药科技工作者的中医药创新权,另一方面,它又要对中医药科技工作者的科技创新权予以必要的约束,对那些可能产生社会危害后果的行为加以严格规制。这就使得中医药法在立法过程中必须特别注重超前立法的原则从而在立法内容上具有极强的预见性。[4]
二.我国中医药立法存在的问题
我国中医药立法起步相对较晚,其内容涉及到了医疗机构、从业人员、教育科研、药品监管、中医药标准等领域,虽然拥有了的相关法律法规及技术标准、规范,如《中华人民共和国中医药条例》、《中华人民共和国执业医师法》、《医疗机构管理条例》、《国家中医药管理局中医药标准制定程序规定》、《社区卫生服务中心中医药服务管理基本规范》、《乡镇卫生院中医药服务管理基本规范》、《中医药科学技术进步奖励管理办法(试行)》、《医疗废物管理条例》等等,然而,就总体来看,我国的中医药立法还存在许多问题。表现在:
(一)立法步伐滞后,缺乏预见性
立法滞缓是我国各部门立法的一大通弊,在中医药立法领域,这一弊病更加明显和突出。由于历史、文化等原因,我国中医药方面的立法不论从数量还是从广度都比起其他部门法去之甚远,直到1982年才由卫生部制定并颁布了《全国中医医院工作条例(试行)》。再如中医药人才培养方面,我国已有上千年的历史,但建国后相关的法规《人事部、国家中医药管理局关于印发〈执业中药师资格制度暂行规定〉、〈执业中药师资格考试实施办法〉及〈执业中药师资格认定办法〉的通知》却直到1995年初才姗姗而来。这充分暴露了我国中医药立法的滞后性。
(二)法律体系不健全
法律体系是指由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而成的一个呈体系化的有机联系的统一整体。[5]总体上来看我国中医药立法体系还远没有健全,甚至严格一点来说,这些立法还难以真正成为一个体系。其主要表现在:在我国中医药法律体系中,还没有一部能够承担起“领头羊”作用的基本法,这就使得我国中医药法群龙无首,难以真正成为一个相互支持、相互配合、内部协调一致的法律体系。
(三)内容不完善
当前,我国的中医药立法对中医药科技活动的规制基本上还只是采用行政法律规制一种形式。表现在具体法律制度上是我国尚未建立中医药科技活动的民商事制度和刑事制度;另一方面,某些有必要法律化的伦理道德原则或规则尚未被纳入我国中医药法之中。例如,知情同意原则等,都显然还没有明确成为我国中医药立法的规则,这也成为影响和制约我国中医药立法内容完善的一个重要方面。
三、完善我国中医药立法的对策及建议
法律并不总是消极地承认现状,它还是对未来社会发展秩序的一种勾画、设计和引导。为此,需要立法者在总结经验、认识现实的过程中,正确把握立法的基本要求和规律,分析事物未来发展的可能性,以便做出科学的预测。[6]
(一)国外的中医药立法
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安徽省新型墙体材料推广应用管理办法(废止)

安徽省人民政府


安徽省新型墙体材料推广应用管理办法

安徽省人民政府令 第159号


《安徽省新型墙体材料推广应用管理办法》已经2003年6月5日省人民政府第6次常务会议通过,现予公布,自公布之日起施行。



省长 王金山

二○○三年六月十三日


第一条
为了发展新型墙体材料,推进建筑节能,保护土地资源和生态环境,根据国家有关规定,结合本省实际,制定本办法。

第二条 本办法所称新型墙体材料,是指保温隔热、质量轻、强度高,有利于环境保护和改善建筑功能,并符合国家有关标准的墙体材料。

第三条 县级以上地方人民政府应当加强对新型墙体材料推广应用工作的领导,鼓励和支持发展新型墙体材料,限制生产和使用粘土实心砖。

第四条 县级以上地方人民政府负责墙体材料革新和建筑节能管理工作 的部门(以下简称墙 改行政主管部门),负责本行政区域内新型墙体材料推广应用工作,其所属的墙体材料革新 和建筑节能管理机构(以下简称墙改管理机构)具体负责新型墙体材料推广应用的组织协调 、规划指导和监督管理工作。
财政、国土、农业、规划、环境保护、质量技术监督、税务等有关部门,应当按照各自职责 配合墙改行政主管部门及其墙改管理机构做好新型墙体材料推广应用工作。

第五条 县级以上地方人民政府及其墙改行政主管部门应当积极推广应用下列新型墙体材料:
(一) 承重混凝土空心砌块和轻集料混凝土空心砌块;
(二) 加气混凝土砌块和条板;
(三) 多功能、轻质墙板;
(四) 高掺量的利废制品;
(五) 国家和省鼓励发展的其他墙体材料。

第六条 省人民政府墙改行政主管部门应当会同建设、国土、农业等行 政主管部门,编制本 省新型墙体材料推广应用规划和粘土实心砖总量控制计划。市、县人民政府墙改行政主管部 门根据本省新型墙体材料推广应用规划和粘土实心砖总量控制计划,会同有关部门编制本行 政区域新型墙体材料推广应用规划和粘土实心砖总量控制计划,并核定到粘土实心砖生产企 业,报上一级墙改行政主管部门备案。

第七条 省人民政府墙改行政主管部门应当会同有关行政主管部门定期公布新型墙体材料产品目录,为建筑工程设计、施工提供信息服务。

第八条 县级以上地方人民政府建设行政主管部门应当结合建筑 节能管理工作,推广应用新 型墙体材料,按照国家有关规定组织编制应用新型墙体材料的建筑节能设计规程、施工技术 规程和通用图集。

第九条 建筑工程设计单位应当按照国家和省建筑节能设计标准与有关 规程,设计建筑项目 ,采用节能技术,标明应当使用的新型墙体材料。建设单位和施工单位应当按照设计要求使 用新型墙体材料。

第十条 生产新型墙体材料,应当符合产品质量标准。无产品质量标准或者达不到产品质量标准的新型墙体材料,不得生产、销售和使用。 生产新型墙体材料,不得使用危害人体健康的工业固体废物。 新型墙体材料的认定,由省人民政府墙改行政主管部门按照国家有关规定组织实施。

第十一条 生产新型墙体材料,按照国家有关规定享受税收减免。

第十二条 鼓励建设现浇钢筋混凝土框架结构、承重混凝土空心砌块结构、钢结构、承重复合墙体结构等结构形式的建筑物。

第十三条 禁止新建、扩建粘土实心砖生产企业和生产线。
现有粘土实心砖生产企业和生产线,应当限产,并按照有关规定进行技术改造,转产新型墙体材料。

第十四条 新建、扩建、改建建筑工程,限制使用以粘土为主要原料的墙体材料;禁止框架结构及高层建筑的填充墙、围墙和临时建筑使用粘土实心砖。
2003年6月30日后,合肥市城市规划区内应当禁止使用粘土实心砖;2004年12月31日后,芜 湖、马鞍山、安庆、淮南、黄山、淮北六个设区的市城市规划区内应当禁止使用粘土实心砖 ;2007年12月31日后,其他设区的市城市规划区内应当禁止使用粘土实心砖。禁止使用粘土 实心砖的具体规定,由省人民政府墙改行政主管部门制定。

第十五条 新建、扩建、改建建筑工程的,建设单位应当在工程开工前 ,按照工程概算确定 的建筑面积,以每平方米8元的标准向所在地市、县墙改管理机构或者其委托的代征单位缴 纳新型墙体材料专项基金。
建设单位未缴纳新型墙体材料专项基金的,有关部门不予核发建设工程规划许可证。农村村民自建住房未使用新型墙体材料的,不缴纳新型墙体材料专项基金。

第十六条 建设单位在建筑工程主体竣工后,凭购进新型墙体材料原始 凭证等有关资料,经 所在地市、县人民政府财政部门和原预收新型墙体材料专项基金的墙改管理机构核实后,按 照有关规定返还其缴纳的新型墙体材料专项基金。
建设单位缴纳的新型墙体材料专项基金,计入建筑工程成本。

第十七条 除国务院及其财政部门规定外,任何单位和个人不得擅自减 、免、缓征新型墙 体材料专项基金或者改变新型墙体材料专项基金征收对象、扩大征收范围、提高征收标准。 第十八条 新型墙体材料专项基金全额缴入地方国库,实行预算管理。
市、县人民政府财政 部门应当按照规定的比例按月足额向上级财政部门上缴新型墙体材料专项基金;逾期不缴的 ,由上级财政部门在办理财政结算时扣缴入库。
新型墙体材料专项基金的具体使用和管理办法,由省人民政府财政部门会同省人民政府墙改行政主管部门根据国家有关规定制定。

第十九条 违反本办法规定,有下列情形之一的,由县级以上地方人民
政府墙改行政主管部门或者其委托的墙改管理机构按照下列规定给予处理:
(一) 粘土实心砖生产企业突破核定的生产计划的,责令停止违法行为,处以5000元以上1万元以下的罚款;
(二) 新建、扩建粘土实心砖生产企业和生产线的,责令限期改正,处以1万元以上3万元以下的罚款;
(三) 建设单位未按照规定的标准缴纳新型墙体材料专项基金的,责令限期缴纳;逾期不缴纳的,从滞纳之日起按日加收应缴未缴新型墙体材料专项基金万分之五的滞纳金。

第二十条 违反本办法第十四条规定,使用粘土实心砖的,由县级以上地方人民政府建设行政主管部门责令改正;无法改正的,可处以工程造价2%以上5%以下的罚款。

第二十一条 违反本办法规定,有下列情形之一的,由县级以上 地 方人民政府财政部门责令限期改正,并按照《国务院关于违反财政法规处罚的暂行规定》处 理,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,由其主管部门或者监察机关依法给予行政 处分:
(一) 擅自减、免、缓征新型墙体材料专项基金或者改变新型墙体材料专项基金征收对象、扩大征收范围、提高征收标准的;
(二)截留、挤占、挪用新型墙体材料专项基金的。

第二十二条 本办法自公布之日起施行。1997年2月23日省人民政府发布的《安徽省墙体材料革新和建筑节能管理规定》同时废止。



实施《湖南省计划生育条例》若干规定

湖南省人民政府


实施《湖南省计划生育条例》若干规定


(1994年7月 12日省人民政府第 45次常务会议通过1994年7月 26日湖南省人民政府令第35号发布)

  第一条 根据《湖南省计划生育条例》(以下简称《条例》),结合《条例》实施以来的新情况,制定本规定。

  第二条 凡居住在我省境内的公民和户口在我省离开省境的公民,都必须遵守《条例》和本规定。

一切机关、团体、企业、事业单位和其他组织都必须遵守《条例》和本规定。

第三条 计划生育工作实行目标管理责任制。

各级人民政府应当将计划生育目标完成情况作为考核下一级人民政府及其主要负责人和本行政区域内机关、团体、企业、事业单位和其他组织及其法定代表人政绩的重要内容之一,并实行“一票否决”制度。

机关、团体、企业、事业单位和其他组织的计划生育工作,应当接受当地计划生育管理部门的监督检查。

第四条 乡(镇)人民政府、街道办事处设立计划生育办公室,负责基层计划生育的具体工作。

村(居)民委员会依照村(居)民委员会组织法的规定,协助乡(镇)人民政府或街道办事处做好计划生育工作,并确定一名成员具体管理。

第五条 各级人民政府应当保证计划生育工作的必需经费。

乡(镇)统筹费必须保证一定比例用于计划生育工作。

对流动人口中的已婚育龄人员,由流人地计划生育管理部门收取流动人口计划生育管理费。具体办法由省物价、财政、农民负担监督、计划生育管理部门制定。

计划生育工作经费应当专款专用,接受有关部门的审计监督。

  第六条 对符合《条例》和本规定生育条件要求生育的夫妻,女方户口所在地乡(镇)人民政府或者街道办事处应当及时发放准生证。女方离开户口所在地在男方定居的,由男方户口所在地乡(镇)人民政府或者街道办事处发放准生证。

  第七条 符合《条例》第十七条、第十九条规定并已领取了准生证的“农转非”人员,在办理“农转非”手续前已怀孕的,准生证继续有效;未怀孕的,准生证作废。但符合《条例》第十条规定的除外。

  第八条 经批准允许生育的妇女,怀孕后非医学原因实行性别中止妊娠,或者生育后遗弃、买卖、残害婴幼儿或自报从死亡又无确凿一证据证明已经死亡的,已发准生证作废,并不再发给准生证。

  第九条 流动人口应当在离开户籍地前与户籍地乡(镇)人民政府或者街道办事处签订计划生育合同,申领《湖南省流动人计划生育证》(简称《流动人口计划生育证》)。

未采取有效节育措施或者违反计划生育法规受到处罚尚未执行完毕的已婚育龄人员,要求赴异地居住、从业,乡(镇)人民政府或者街道办事处不得出具《流动人口计划生育证》。

已婚育龄人员未申领《流动人口计划生育证》的,有关部门不得出具赴异地居住、从业的证明。

  第十条 流动人口要求在现居住地生育的,应当持本人身份证、户籍地发放的准生证和流动人口计划生育证,交现居住地县级计划生育管理部门审核后方能生育。

  第十一条 符合条例第十六条第(三)项规定再婚后生育的孩子死亡的,可以批准再生育一个孩子;再婚后生育的孩子成活而再婚前生育的孩子死亡的,不能再生育孩子,但《条例》规定可生育第二个孩子的除外。

第十二条 符合《条例》规定可以生育第二个孩子,生育妇女年龄超过二十九周岁的,生育第二个孩子的间隔时间可以缩短为3年。属于条例第十六条第(二)项情况的,不规定间隔时间。

第十三条 有下列情况之一的,享受《条例》第三十六条、三十八条规定的优待:

(一)符合《条例》规定生育两个孩子,只成活一个孩子,不再生育且未收养孩子的;

(二)未生育孩子,依法只收养一个孤儿的;

(三)再婚前,一方只有一个孩子,另一方无子女,再婚后不再生育且未收养孩子的。

第十四条 有下列情况之一的,享受独生子女父母待遇;

(一)婚后未生育或者领取独生子女证后子女死亡,不再生育且未收养孩子的;

(二)离婚前只有一个子女并由对方抚养、离婚后不再结婚,也未收养孩子的;

第十五条 再婚前双方各只生育一个子女,并已领取独生子女证,再婚后只有一方带来一个孩子,不再生育的,其子女可以享受独生子女待遇。

第十六条 下列情况的独生子女保健费发放办法是:

(一)父母留职停薪出国的,由原单位发给;

(二)父母一方离职出国,一方在国内工作的,由在国内一方所在单位发给全部;双方离职出国的,由独生子女户口所在地乡(镇)人民政府或者街道办事处发给全部;

(三)父母一方死亡的,由另一方单位发给全部;

(四)父母双亡的,由独生子女户口所在地乡(镇)人民政府或者街道办事处发给全部;

(五)父母一方服刑的,由另一方单位发给全部;双方服刑的,由独生子女户口所在地乡(镇)人民政府发或者街道办事处发给全部。

  第十七条 计划生育管理部门应当及时掌握已婚育龄妇女孕情,已婚育龄妇女应当接受孕情监测。

  第十八条 不符合《条例》和本规定生育条件计划外怀孕的,责令限期中止妊娠。逾期不中止妊娠的,处500元以上3000元以下罚款,罚款后中止妊娠的,所收罚款全部退还。拒不中止妊娠导致计划外生育的,除所收的罚款不予退还外,并按《条例》规定征收计划外生育费。

违反《条例》第二十五条规定不采取节育措施造成计划外怀孕的,中止妊娠费用由本人承担。

  第十九条 下列情况,视为计划外生育,按《条例》第四十二条规定标准对生育者或收养者双方征收计划外生育费:

(一)使用欺骗、伪造、转让等不正当手段取得准生证的生育;

(二)不符合《中华人民共和国收养法》的收养;

(三)非婚生育。

  第二十条 违反《条例》和本规定提前生育第二个孩子的,按《条例》第四十一条规定的最高限额收取计划外生育费。

  第二十一条 属于本规定第八条情况再生育的,按《条例》第四十二条规定标准加一倍征收计划外生育费。

  第二十二条 违反《条例》第三十二条第一款或者违反本规定第九条第二、三款的,责令改正;拒不改正的,处50元以上500元以下罚款,并由所在单位对直接责任人给予行政处分。

第二十三条 流动人口未按规定领取《流动人口计划生育证》的,责令限期补办并交验《流动人口计划生育证》;逾期不交验的,处200元以下罚款。

第二十四条 出具假计划生育证明,伪造、涂改、盗卖、滥发计划生育证明或者非医学原因进行性别选择性中止妊娠的,按照《条例》第四十四条规定予以处罚。情节严重,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第二十五条 为未采取节育措施或者计划外怀孕、生育的人隐瞒行踪、通风报信、提供食宿等便利条件的,按照《条例》第四十六条规定予以处罚。

第二十六条 违反《条例》第十三条规定的,按照《湖南省统计管理条例》有关规定予以处罚。

第二十七条 征收计划外生育费,由乡(镇)人民政府或者街道办事处决定;行政处罚由县级以上计划生育管理部门决定。

当事人对征收计划外生育费或者行政处罚决定不服的,可以依法申请行政复议和提起行政诉讼。期满不申请复议、不起诉又不履行的,由作出决定的机关申请人民法院强制执行。

第二十八条《条例》和本规定所称的“孩子”和“子女”是指亲生子女、养子女和有抚养关系的继子女。

第二十九条 本规定自发布之日起施行。