中国的跨界破产法：现状、问题及发展

石静遐
（法学博士，中国对外经济贸易大学法学院副教授）


在研究中国破产法的现状（集中在有关跨界破产的立法空白及不成熟的司法实践）和引起广泛关注的广东国际信托投资公司破产案的基础上，作者根据国际上的最新发展，特别是联合国国际贸易法委员会跨界破产示范法和欧盟破产程序规则中的一些重要原则，对中国的跨界破产立法提出了若干建议：在普遍性原则与地域性原则的基础问题上，应当采取较为开放的态度，并应设计具体的制度去支持；在管辖权方面，既要维护中国债权人的利益，同时也需要适当的管辖权自限；最后，应注意加强跨界破产案件中的国际合作，对外国破产程序给予合适的承认与协助。




跨界破产（cross-border insolvency）也称跨国破产、国际破产、涉外破产等，它是指在一个破产案件中，债权人、债务人或破产财产位于两个或两个以上的国家或法域。在这种情况下，处理该破产案件会涉及到不同法律，因而产生了诸多困难的问题。近些年来，随着贸易和投资在全球范围内不断发展，跨界破产案件的发生与日俱增。但长期以来，对跨界破产领域法律问题的解决却是非常混乱而不一致的。鉴于各国的破产立法经常与其不同的政治目标及法律文化背景有密切联系， 因此对跨界破产的国际协调一直存在诸多困难。1 但值得注意的是，最近几年在该领域中出现的一些法律文件，如联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）1997年通过的跨界破产示范法（Model Law on Cross-Border Insolvencies，下称“示范法”）、欧盟理事会2000年通过的破产程序规则（EU Regulation on Insolvency Proceedings，下称“欧盟规则”）等，正在获得越来越多的理解与支持。2
中国二十多年来贯彻改革开放政策，逐步从一个落后国家成长为国际社会的重要力量。特别是中国加入世界贸易组织后，外国投资与贸易将得到进一步的飞速发展，货物和服务的生产及销售也将日益全球化，中国将不可避免地面临越来越多的跨界破产案件。但遗憾的是，破产法在中国的发展比较缓慢，其对经济发展的重要促进作用长期以来被忽视了。3 尽管有少数几个案件或许能够暗示中国法院对跨界破产的某种态度，但缺乏具体规定不可避免地会导致实践中的困难与不便。这种现状产生了许多问题，正如下文将要谈到的广东国际信托投资公司破产案所表现出来的那样。本文的主要目的在于检视目前中国跨界破产所存在的问题，然后结合国际实践，对未来的发展提出若干建议。

一、中国跨界破产的立法现状

中国现行的破产立法主要包括1986年《中华人民共和国企业破产法（试行）》（下称《企业破产法》）、1991年《民事诉讼法》第19章“破产还债程序”以及相应的司法解释和其它相关法规。4 中国没有对各类企业、实体统一适用的破产法，也没有自然人破产的法律制度。《企业破产法》仅适用于国有企业，《民事诉讼法》中的相关规定则适用于非国有的企业法人。

（一）有关跨界破产的法律空白

《企业破产法》包括6章43条，主要内容涉及破产申请和案件受理、债权人会议、和解与整顿、破产宣告和清算等。作为新中国第一部破产法，该法实际上包含了双重政策目标，即限制大量适用破产救济措施，同时强调和解。考虑到大量适用企业破产法将会潜在地导致大量工人失业，产生严重的社会和政治问题，因此破产法在中国更多地只是作为破产威胁的一种工具。5 此外，缺乏真正的市场环境与相关配套立法也在某种程度上导致了对破产法的消极适用。一些因素，例如对公司效率的不精确分析、破产对银行和其它国有公司的影响、政府对司法活动的干预等，均使中国法院不是很积极地适用破产法去清算破产的国有企业。于是，尽管实际存在着大量的技术上已经破产的国有企业，但中国法院受理的破产案件仍是非常少的。6
中国现行立法在跨界破产问题上是一个立法空白。如上所述，《企业破产法》仅适用于国有企业，对任何外商投资企业均不适用。7 同时，该法没有关于跨界破产的任何规定。《民事诉讼法》中的有关规定尽管可以适用于涉外企业法人，但其内容更为简单，未涉及跨界破产的特殊问题。其它有关外商投资企业的法律法规在这一问题上均未有规定。
需要提及的是，曾有广东和深圳的地方性法规比较简单地涉及到外商投资企业的破产问题，它们分别是《广东省经济特区涉外公司条例》8（下称《广东条例》）和《深圳经济特区涉外公司破产条例》9（下称《深圳条例》）。《深圳条例》第5条规定，依外国破产法宣告的破产，对破产人在特区的财产不发生效力。这样规定主要是为了保护中国公司和债权人的利益。从纯粹保护主义的观点来看，这种方法可能是正确的。但特区法院拒绝承认外国破产程序对债务人位于特区财产的效力，那么外国清算人为获得这些财产，需要重复提起针对债务人的破产案件。双重程序所需的费用必然会缩减可供债权人分配的财产数额。同时，《深圳条例》也未回答特区法院宣告的破产对破产人在境外财产的效力如何。
《广东条例》第40条规定，合资公司、合作公司和外资公司的客商在境外宣告破产，其在特区的财产，可由客商本人或委托代理人提出处分意见。在实践中，当外国债权人或清算人希望取得债务人位于广东境内的财产时，股份转让的方法比直接移交更容易被接受一些。10 但对于不同类型的外商投资企业，股份转让可能会有不同的要求。外商独资企业的股份转让程序一般比中外合资和中外合作企业的程序简单一些。后者应取得中方的同意，目的在于保护中方的利益免受由于外方破产带来的过多消极影响，但前者并无此要求。11 此外，股份转让还需要经过当地市人民政府的批准。转让客商资产所得的款项，扣除核算费用、国家税收和境内的其他债务后，全部由客商代理人处理。12 这些规定体现了原则性和灵活性的结合。一方面，客商在境外的破产并不剥夺他处分其位于广东境内的财产的权力。另一方面，通过股份转让的方式允许代理人取得客商在广东境内的财产，将其合并到境外程序中用于分配，并不影响企业的生产经营，因此保护了中方的利益。但在实践中，一旦外方投资者在境外破产，很难做到绝对不影响外商投资企业的生产经营。同时，这些规定也招致了不少批评，特别是在有关资产处置的行政干预方面。

（二）有关跨界破产的司法实践

尽管目前中国法律未规定跨界破产的问题，但有关案件在现实中确实存在。特别是一旦外国投资者（无论是个人还是公司）在境外被宣告破产，其位于中国境内的财产地位必然会成为一个需要处理的现实问题。有关跨界破产的立法空白在司法实践中产生了不少困难，兹有几个案例暗示了人民法院在解决这些问题时并不一致的实践与态度。

1. 南洋纺织品商行宣告破产案

南洋纺织品商行倒闭是首例外商投资企业在特区失败的案例。该商行由一家香港公司经营，属于外商独资企业。1983年，该商行发生资不抵债的情况，当时对其控股的母公司正在香港法院进行清算。香港法院任命的接管人（receiver）到深圳有关部门要求接管该商行在深圳的财产。法院只是简单地允许该接管人和当地政府进行谈判。谈判结果是接管人成功地控制了该商行位于深圳的财产，并将其用于香港的清算程序进行分配。13 当时有关法律完全没有规定对这类问题应如何解决，是否承认香港程序也无先例可以借鉴。实际上，法院对该案的处理并没有按照正式的破产程序来进行。14 但该案提示人们应当重视外商投资企业的破产问题，这也许在某种程度上导致了1986年《深圳条例》的出台。

2、荔湾区建筑公司案

在“荔湾区建筑公司诉欧美中国财产有限公司案”中，被告是一家在香港注册的公司，与原告签订了几个合同。由于被告对合同的违约，原告在广州某法院提起诉讼。之后被告在香港进入清算程序，使案件变得复杂起来。在该案中，法院作出的裁决主要是依据合同法原则，而很少关注香港的清算程序。15 进一步而言，法院的裁决没有承认香港程序中任命的清盘人，认为其缺乏在大陆的诉讼中代表被告的资格。因此，香港清盘人不能行使诸如《企业破产法》赋予清算组的权力。16 从跨界破产的角度来看，中国法院实际上适用了地域性方法来解决该案的问题。法院裁决的主要目的在于保护原告的权益，也符合当时生效的《广东条例》中的若干原则。17

3、国际商业信贷银行深圳分行破产案

国际商业信贷银行（Bank of Commerce and Credit International, BCCI）是一家总部设在卢森堡的跨国银行集团，曾在世界各国设有许多子公司和分支机构，在中国深圳也设有一家分行。1990年之后，BCCI 先后被六七十个国家的法院宣告破产。中国银行深圳分行，作为BCCI深圳分行的最大债权人，也向深圳中院提起宣告BCCI破产、并进入破产还债程序的请求。深圳中院在1992年受理了该案。根据中国债权人的申请，深圳中院迅速冻结了BCCI深圳分行位于中国的财产。根据《深圳条例》第5条和《民事诉讼法》第243条的规定，深圳中院任命了清算组，负责BCCI深圳分行的清算。清算组的报告表明，BCCI深圳分行在中国的财产大约有2000万美元，而其负债达到8000万美元。中国债权人在深圳中院开始的破产程序中得到了相应的分配。18 BCCI破产案在20世纪90年代是颇具影响的跨界破产案，尽管在该案中存在全球清算程序，但中国债权人没有参加BCCI的全球清算。19 在处理跨界破产问题上，该案可以作为中国法院采取地域性方法的一个例证。

当然，仅从非常有限的几个案例来概括中国关于跨界破产的司法实践是非常困难同时也是很不全面的。但可以看出，目前立法缺乏这方面的规定，导致中国法院经常在实践中感到无所适从。毋庸置疑，保护中国债权人利益是一个重要的而且完全可以理解的考虑因素，但是如果缺乏对目前国际实践的了解与接受，随着各国间相互依存度越来越高，这一目的的实现恐怕将会越来越困难。更重要的是，跨界破产国际合作的观念对中国法院来讲仍然是很新的概念，这对进一步吸引外资和贸易、加强国际经济合作是非常不利的。最近，广东省某中级人民法院作出的一份民事裁定承认了意大利法院作出的某破产判决的法律效力。这可能是中国法院正式承认外国破产判决的第一起案件，对于破产案件的国际合作具有重要的意义。

二、跨界破产面临的问题
??对广信破产案的若干分析

1999年1月16日，广东国际信托投资公司（下称广信）由于不能清偿到期债务，被广东省高级人民法院根据《企业破产法》宣告破产。作为中国第一起有重要影响的国有金融机构破产案，广信案以其所涉及的财产及外债数额之大，迅速引起了国内外的广泛关注。该案至今尚未审结，但其中有不少值得注意的法律问题，有必要进行较为详细的分析。

（一）对债权人的公平待遇及外债登记问题

广东省中山市人民政府


印发中山市结合民用建筑修建防空地下室规定的通知

中府〔2011〕37号


火炬区管委会，各镇政府、区办事处，市属各单位：
现将《中山市结合民用建筑修建防空地下室规定》印发给你们，请贯彻执行。


中山市人民政府

二○一一年四月十一日


中山市结合民用建筑修建防空地下室规定

第一条 为增强城市整体防护功能，保障人民生命和财产安全，根据《中华人民共和国人民防空法》、《广东省实施〈中华人民共和国人民防空法〉办法》和《人民防空工程建设管理规定》（国人防办字〔2003〕第18号），结合本市实际，制定本规定。
第二条 本市行政区域范围内的新建民用建筑防空地下室的建设和管理，适用本规定。
本规定所称民用建筑是指除工业生产厂房及其配套生产设施以外的所有非生产性建筑，包括住宅、商住楼、商业楼、综合楼、工业配套的宿舍楼和办公楼、学校教学楼、办公楼、科研楼、医疗和文化用房等建筑。
本规定所称防空地下室是指按国家规定防护等级标准修建的，在战争或自然灾害发生时可用于人员和装备掩蔽、医疗救护、物资储备的地下防护设施。
第三条 结合民用建筑修建防空地下室是国防建设的组成部分，也是任何组织和个人必须履行的法定义务。
防空地下室的建设，必须执行“长期准备、重点建设、平战结合”的方针，从实际出发，结合城市建设规划，合理开发利用城市地下空间，并在保证防灾备战效能的前提下，提高防空地下室的战备效益、社会效益和经济效益。
第四条 中山市人民防空办公室（以下简称“市人防办”）是本市人民防空工作的主管部门，负责防空地下室建设的行政管理工作。
市发展改革、物价、住房城乡建设、城乡规划、国土、财政、税务等职能部门按各自的职责，协同做好防空地下室的建设管理工作。
第五条 凡新建民用建筑，不论其投资来源，建设单位应按本规定建设防空地下室。
镇行政区域范围内500平方米以下的个人住宅项目和建筑层数9层以下的工业用地上的建设项目除外。
第六条 防空地下室建设标准如下：
（一）新建10层以上或基础埋置深度3米以上的9层以下民用建筑，应当修建不少于地面首层建筑面积的防空地下室；
（二）新建9层以下且基础埋置深度小于3米的民用建筑，按地面总建筑面积的3%修建防空地下室；
（三）开发区、工业园区、保税区等除第（一）项规定以外的民用建筑，按照一次性规划地面总建筑面积的3%集中修建防空地下室；
（四）重要防护目标的公共建筑项目根据城市整体防护的需要，依照人防工程规划确定的规划功能一次性下达设计任务。
第七条 符合下列条件之一，不宜建设防空地下室的，建设单位可申请易地建设防空地下室：
（一）建在流沙、暗河、基岩埋深很浅等地段的项目，因地质条件不适合修建的；
（二）因建设地段地下管网密集，防空地下室不能施工或难以采取技术措施保证施工安全的；
（三）按本规定第六条所定标准，应建防空地下室少于1000平方米的。
符合前款条件，建设单位应在申请建设工程规划许可前向市人防办提出易地建设申请，市人防办应在10个工作日内作出批复。经批准，建设单位应按标准缴纳易地建设费，由市人防办统一安排易地建设防空地下室。
第八条 学校、医院等人员密集地和重要防护目标应当配套建设防空地下室，原则上不应考虑易地建设。
第九条 应建而未建防空地下室，或防空地下室达不到国家规定的防护等级又无法弥补的，除建设单位应全额缴纳易地建设费外，有关管理部门可根据其违法的情况和责任作出相应处理。
第十条 易地建设费收费标准由市价格主管部门会同市人防办依据国家和省有关规定拟定，报市政府批准后执行。
第十一条 易地建设费由市人防办依据建设单位报送的经规划报建的设计图中应建防空地下室面积计算，统一收取，专项用于人民防空工程建设。
易地建设费按《广东省行政事业性收费管理条例》进行管理，使用财政部门统一印制的收费票据，实行财政专户储存，纳入收支两条线管理，并接受市财政、物价、审计、监察等部门的监督检查。
第十二条 在符合易地建设的条件下，下列新建民用建筑项目可减免易地建设费：
（一）享受政府优惠政策建设的廉租房、经济适用房、棚户区改造等居民住房，予以免收；
（二）因遭受水灾、火灾或者其他不可抗拒的灾害造成损坏后按原面积修复的民用建筑，予以免收；
（三）工业生产性设施、临时性建筑、村民在宅基地上兴建的居住用房，予以免收；
（四）托儿所、幼儿园和中小学教学楼以及为老人、孤儿、残疾人修建的生活服务设施等民用建筑，减半收取。
第十三条 符合减免易地建设费条件的民用建筑，建设单位应在申请建设工程规划许可前提出减免申请并附有关证明文件，市人防办应在5个工作日内出具易地建设费减免的审核意见。
第十四条 市人防办会同市住房城乡建设、城乡规划部门，编制与城市各项设施建设相协调的人防工程规划，纳入城市总体规划，与城市建设相协调，合理有序开发利用城市地下空间。
人防工程规划应当明确各区域的性质、规模、功能配套、防护等级、抗灾救灾功能、平时使用功能等内容，形成配套相对完善的防护工程体系。
第十五条 民用建筑项目需配套的防空地下室由建设单位负责修建，所需资金列入该项目的总投资概（预）算之内；由专业部门负责建设的专用人防工程纳入该部门的年度基本建设投资计划。
第十六条 防空地下室建设免缴城市基础设施配套费，并按国家有关规定享受税收优惠等待遇。
第十七条 按本规定要求必须建防空地下室的民用建筑，建设单位在办理立项手续时，必须把防空地下室建设计划和地面建设计划同时报市发展改革部门，防空地下室建设随整个民用建筑项目计划一同下达，同步配套建设。凡不按前述规定报送的，市发展改革部门不予办理立项手续。
第十八条 需分期开发的住宅小区和大型商业项目应在项目整体规划中同步进行防空地下室规划，其防空地下室规划需经市人防办审查批准，建设单位需严格执行经批准的防空地下室规划进行防空地下室的分期建设。防空地下室规划应考虑防空地下室工程的合理布局，以方便地面住户就近掩蔽的需要，服务半径应满足设计规范中不宜大于200米的要求，不应过于集中布置；防空地下室建设应与地面建筑同步配套、同步建设、同步验收、同步投入使用。
第十九条 按本规定要求必须修建防空地下室的民用建筑，其设计方案没有防空地下室设计的，市城乡规划部门不予受理其建设工程规划许可申请。按本规定不能修建防空地下室的，经市人防办批准易地建设，但未缴纳易地建设费的，市城乡规划部门不予发给建设工程规划许可证。
防空地下室的设计方案须经市人防办审查同意，防空地下室须按市人防办核准的施工图施工，防空地下室工程未经市人防办核准的，市住房城乡建设部门不予发给建设工程施工许可证。
第二十条 防空地下室的设计必须由具有人民防空工程专业设计资质的设计单位承担。设计单位应依据《人民防空工程战术技术要求》、《人民防空地下室设计规范》和《人民防空工程设计防火规范》等国家规定的标准进行设计，并对防空地下室的设计质量负责。
防空地下室的规划和设计应符合城市规划和城市地下空间的开发使用要求，采用先进技术、先进设备、先进施工工艺，确保设计科学合理，降低建设成本。工程设计应符合工程建设条件，在满足战时标准和使用功能的前提下尽量方便平时使用。
第二十一条 防空地下室的设计方案经市人防办审查同意后，方可进行施工图设计。施工图设计完成后需按规定送交专业的人防工程施工图审查机构审查，审查通过后应报送市人防办备案。经备案的防空地下室施工图，如有涉及面积、平面布置、防护等级、防护功能等重大设计变更的，必须经市人防办批准。
第二十二条 防空地下室的施工必须由具有三级以上建筑施工资质等级的施工单位承建。防空地下室与地面建筑一并进行建设工程施工招标投标，中标单位不得将工程进行转包、分包。
施工单位除必须保证施工的安全和工程的质量外，还必须依据施工图，按照人防工程的技术标准和施工规范进行施工，加强防空地下室施工的技术和质量管理。对主体工程、关键部位和隐蔽工程，施工单位技术负责人必须到现场指导、把关，会同设计人员及时进行分部验收，并在施工记录上签署意见。市人防办应加强对防空地下室工程建设质量的监督管理，对不符合强制性技术规范的施工，市人防办可予制止，责令其限期改正，并可提请市住房城乡建设部门依法作出处理。
第二十三条 防空地下室工程的监理单位应认真履行监理职责，按照《人民防空工程施工及验收规范》和《人防工程质量检验评定标准》等要求对工程进行质量监督和验收。监理单位存在玩忽职守、不履行工作职责等违反质量管理规定行为的，由市人防办会同市住房城乡建设部门进行调查、处理。
第二十四条 防空地下室与地面建筑工程施工质量一并纳入市建筑工程质量监督部门的监督范围。市人防办应在防空地下室施工过程中对工程的防护功能进行专项监督，确保防空地下室工程的建设质量。
第二十五条 防空地下室工程竣工后，市人防办应对防空地下室工程进行单位工程竣工验收。
第二十六条 防空地下室工程竣工验收除了满足建筑工程验收条件外，还必须具备以下条件：
（一）依照《人民防空工程施工及验收规范》确定的各分部、分项、隐蔽工程的施工验收资料和其他技术文件、记录齐全；
（二）按设计要求应完成的工作量全部施工完毕，施工质量达到标准，无隐患、无渗漏水和漏埋；
（三）口部防护设备符合要求、安装齐全，内部设备检测合格、运转正常（设计指明预留者除外），各种设备防腐、防锈符合要求；
（四）工程回填按设计要求覆土完毕，战时楼梯的防倒塌措施施工到位。
第二十七条 防空地下室工程经验收合格，由市人防办核发《人防工程竣工验收意见书》。建设单位未取得《人防工程竣工验收意见书》的，有关单位不得同意其地面建筑项目的综合验收备案和办理产权证。
第二十八条 凡施工质量达不到要求的防空地下室应暂缓验收，施工单位应根据存在的问题无偿地及时组织返修、补强加固。如造成不可弥补的质量事故，由市人防办提请有关部门依法追究责任单位和个人的法律责任。
第二十九条 不按规定设计防空地下室或设计达不到防空抗灾要求的，地面建筑工程不能评为优秀设计。防空地下室工程达不到优良的，整个项目不能评为优良工程。
第三十条 防空地下室的使用和管理，按照有偿使用和谁投资、谁使用、谁受益、谁管理的原则，平时由建设单位管理和使用，战时或遇紧急情况，必须服从市政府和同级军事机关统一调配使用。
因履行法律义务而修建的防空地下室，不得作为商品出售。
第三十一条 建设单位应对防空地下室进行维护保养，保持结构完整，确保出入口畅通、内部整洁以及通风、通水、通电设备完好，运转正常，并接受市人防办的监督、检查。对维护管理不力的，市人防办有权责令建设单位予以纠正。
第三十二条 用易地建设费修建的防空地下室，属于公用人防工程，由市人防办统一规划、统一建设、统一管理。
第三十三条 任何单位和个人不得擅自改变防空地下室的结构和报建时确定的使用功能；确需改变的，必须报经市人防办批准后方可实施。
因城市建设需要拆除防空地下室的，必须报经市人防办批准，并由拆除单位或个人补建或作经济补偿。
第三十四条 任何单位和个人不得进行影响防空地下室使用和降低其防护功能的作业；不得向防空地下室排放废气、废水；不得在防空地下室堆放废弃物及存放易燃、易爆、剧毒、放射性和腐蚀性物品。
第三十五条 凡违反本规定，应建而不修建防空地下室或不缴纳易地建设费的民用建筑，由市人防办对其责任人给予警告，并责令限期修建或缴纳易地建设费，可以并处10万元以下罚款。
第三十六条 有下列行为之一的，由市人防办对责任人给予警告，并责令限期改正违法行为，可以对个人并处5000元以下的罚款，对单位并处1万元至5万元的罚款；造成损失的，应依法赔偿损失：
（一）侵占防空地下室的；
（二）不按照国家规定的防护标准和质量标准修建防空地下室的；
（三）违反国家有关规定，改变防空地下室工程主体结构，拆除防空地下室设备设施或者采用其他方法危害防空地下室的安全和使用效能的；
（四）拆除防空地下室后拒不补建的；
（五）向防空地下室排入废水、废气或者堆放废弃物的。
第三十七条 市人防办可依据相关法律法规和本规定制定防空地下室的使用和管理的具体实施办法，报市政府批准后实行。
第三十八条 本规定所称的“以上”、“以下”包括本数。
第三十九条 本规定自2011年7月1日起施行，原《中山市结合民用建筑修建防空地下室规定》（中府〔2001〕121号）同时废止。在本规定实施前未取得建设工程规划许可的民用建筑须按本规定修建防空地下室。