律师与律师事务所之间是劳动关系吗?/吕为锟

作者:法律资料网 时间:2024-05-21 20:01:45   浏览:8409   来源:法律资料网
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律师与律师事务所之间是劳动关系吗?

吕为锟


目前,我国约有十三万律师,八千多个律师事务所,律师与律师事务所之间的劳动争议日趋增多。长期以来,因各地劳动仲裁委员会对律师与律师事务所之间是否存在劳动关系难以认定,故一般不予受理。人民法院受理此类案件后,对于是否存在劳动关系也存有较大争议,多采调解方式以回避劳动关系问题。上海市虹口区人民法院民事判决书[2002]虹民二(商)初字第624号认定“律师与律师事务所之间为劳动关系”,在律师界得到广泛称赞。笔者作为一位擅长办理劳动争议案件的律师,兼有劳动仲裁员资格,业余从事律师管理制度理论研究工作已有多年,从感情上我非常希望律师与律师事务所之间是劳动关系,但从理论上我不得不主张:目前我国律师管理体制决定了律师与律师事务所之间不是劳动关系,各地劳动仲裁委员会不予受理是正确的,上海市虹口区人民法院作出的上述民事判决是错误的,全面改革律师管理体制势在必行。
劳动争议是指劳动关系双方当事人因实现权利和履行义务而发生的纠纷。劳动关系具有两个特征:一、主体特定性,即用人单位和劳动者须均符合法定条件。二是客体限定性,即在劳动过程中形成权利和义务。从主体方面说,劳动关系存在于下列几方面:一、企业单位和个体工商户与职工、雇工之间;二、国家机关和事业单位与聘用工作人员之间;三、社会团体和民办非企业单位与工作人员之间。企业单位和个体工商户以是否经工商行政管理部门登记为适格标准,事业单位以是否经人事部门登记为适格标准,社会团体和民办非企业单位以是否经民政部门登记为适格标准。未经法定登记机关登记注册的单位或者被依法撤销、吊销营业执照的单位等均不是适格主体,属于非法用人单位。劳动者必须年满16周岁,童工不是适格主体。如果任何一方为不适格主体,双方所签订的劳动合同就是无效劳动合同,劳动关系不成立。
之所以说律师与律师事务所之间不是劳动关系,是因为用人单位主体不适格,即国办和合作、合伙律师事务所经司法行政部门审批而没有分别经人事部门和民政部门登记,不具备事业单位和民办非企业单位主体资格,这就涉及律师事务所的定位和管理体制等复杂问题。
十几年来,我国律师事务所的登记管理机关一直处于错位状态。1993年7月13日天津市司法局提出《关于律师事务所是否参加编制部门事业法人资格登记注册的请示》,司法部根据《律师暂行条例》和国务院办公厅转发《司法部关于加强法律服务机构统一管理的请示》的通知的规定,于同年9月2日作出《关于律师事务所不参加编制部门登记注册的批复》。1994年5月26日司法部颁布《律师事务所审批登记管理办法》,规定律师事务所由司法行政部门进行登记管理。国办律师事务所未经人事部门登记,实际上没有取得事业单位主体资格,律师与律师事务所之间没有形成劳动关系,双方的劳动争议难以通过劳动仲裁和诉讼程序解决,只能通过主管部门和行业协会调解解决。如果主管部门和行业协会不履行调解职责或者调解不成,就会造成矛盾积累。国办律师事务所“脱钩改制”时,许多律师的劳动权益受到侵害,不得不放弃自己的合法权益,只有少数律师申请劳动仲裁和提起诉讼,但受到劳动法律法规保护的人甚少,出现了中国律师能够依法维护他人的合法权益却无法维护自己的合法权益的奇特现象。
合作、合伙律师事务所属于民办非企业单位,即利用非国有资金举办的从事非营利性社会服务活动的社会组织。1996年中办、国办联合发出《关于加强社会团体和民办非企业单位登记管理工作的通知》(中办发[1996]22号),确立对民办非企业单位实行“统一归口登记、双重负责、分级管理”的管理体制,其含义是:由哪一级行政部门进行行业管理,就由哪一级民政部门进行登记管理。司法部制定的《律师事务所登记管理办法》、《合伙律师事务所管理办法》和《合作律师事务所管理办法》均从1997年1月1日实施,规定由司法行政部门进行登记管理。合作、合伙律师事务所的诞生在很大程度上促进了我国法律服务业的快速发展,但是其管理体制从起始就不符合党中央、国务院确立的管理体制。当时中央统一登记政策尚未转化为行政法规,其他行业民办非企业单位也存在由本行业行政部门自己登记的现象。1998年10月国务院根据中央中央统一登记精神发布《民办非企业单位登记管理暂行条例》(国务院令第251号),规定民政部门是民办非企业单位的“登记管理机关”,有关行政部门是有关行业民办非企业单位的“业务主管单位”。《条例》实施后,许多行业行政部门没有主动放弃自己登记,民政部门的登记管理工作未能全面展开。不久,“法轮功”邪教组织在全国范围内猖獗,社会稳定受到了影响,我国民间组织管理工作岌待加强。1999年11月中办、国办又联合发出《关于进一步加强民间组织管理工作的通知》(中办发[1999]34号),主题是打击邪教组织,同时强调各类民间组织包括社会团体和民办非企业单位必须统一进行民政登记,凡是不进行民政登记的,一律追究负责人的责任。民政部于1999年12月28日发布《民办非企业单位登记暂行办法》(民政部第18号令),规定民办非企业单位按照教育、卫生、文化、科技、体育、劳动、民政、社会中介服务业、法律服务业和其它共十大行业分类进行登记,其中“法律服务业”被明确地列为第九类。民政部发布办法后,从2000年初至2001年底在全国开展了一次大规模的对民办非企业单位的复查登记工作。复查登记工作开展后,绝大多数行业行政部门放弃了自己登记,我国初步建立起民办非企业单位登记管理制度。复查登记初期,各地民政部门主动要求司法行政部门指导合作、合伙律师事务所和法律服务所办理民政登记,上海市司法局提出《关于合作、合伙律师事务所是否进行民政登记的请示》,司法部根据《律师法》作出《关于律师事务所不进行民政登记的批复》(司复[2000]4号)。至此,我国敢于顶风违背中央统一登记精神的民间组织主要有两类:一是邪教组织,二是法律服务业。
为什么司法部坚持对律师事务所进行登记呢?其依据是《律师法》。以前,我曾认为司法部依法进行登记管理是正确的,问题出在《律师法》身上,因此应当修改《律师法》。经过认真学习《行政许可法》后,我改变了原来的看法,因为《律师法》第十九条仅有许可司法行政部门对律师事务所进行行业的意思,根本没有许可司法行政部门进行登记管理的含义,行业管理和登记管理完全是两回事,司法部在未经《律师法》许可的情况下履行登记管理职权,造成合作、合伙律师事务所没有被正确地定位于民办非企业单位,这正是我国行政许可法立法的重要性和必要性之所在。
《行政许可法》自2004年7月1日起施行,该法施行前后各部委均主动清理违背行政许可法的部门规章。司法部原制定的《律师事务所登记管理办法》等部门规章均违背《行政许可法》,2004年6月16日司法部颁布新的《合伙律师事务所管理办法》,继续坚持由司法行政部门登记管理,并为实现“规模化”而提高了合伙条件。目前我国律师管理体制不符合党的统一登记政策,不符合国务院的行政法规,不符合全国人大制定的法律,这种“三不符合”管理体制决定了律师与律师事务所之间不是劳动关系,这是阻碍法律服务业实现规范和拓展的真正障碍。
《工伤保险条例》第六十二条第二款:“其他事业单位、社会团体以及各类民办非企业单位的工伤保险等办法,由国务院劳动保障行政部门会同国务院人事行政部门、民政部门、财政部门等部门参照本条例另行规定,报国务院批准后施行。”合作、合伙律师事务所不属于企业单位、国家机关、事业单位和社会团体。如果不能被定位于民办非企业单位,有什么资格和权利参加工伤保险?即使参加工伤保险又有什么保障作用呢?劳动者享受工伤保险待遇须以劳动保障行政部门认定工伤为前提,认定工伤又以用人单位适格为前提,合作、合伙律师事务所未经民政部门登记,用人单位不适格,劳动保障行政部门依法不予认定为工伤,劳动仲裁委员会依法不予受理,那么必将出现交纳工伤保险费却享受不到工伤保险待遇的现象。
谁说律师与律师事务所之间为劳动关系,谁就没有认识到司法行政部门自己进行登记管理的非法性,没有拥护党中央、国务院关于民办非企业单位的政策和行政法规,不会采取改革和规范措施,掩耳盗铃,弊大于利;谁说律师与律师事务所之间不是劳动关系,谁就认识到了司法行政部门自行登记的错误性,就会采取改革和规范措施,与党中央、国务院保持高度一致,法律服务业才能实现规范和拓展,实事求是,利大于弊。
上海市虹口区人民法院判决认定“律师与律师事务所之间为劳动关系”是根据双方当事人关于双方主体合法的主张。笔者认为,双方当事人主张双方主体合法,其主体不一定合法,法院应当依据法律法规进行审查而不能轻信当事人的主张,这样的判决不足以令人欣慰。相反,如果法院以合作、合伙律师事务所未经民部门登记为由,认定用人单位不适格,判决律师与律师事务所之间不是劳动关系,引起社会各界的关注,促使司法部按照中央政策和国务院条例全面改革律师管理体制,那么这样的判决才是一个造福于广大律师、促进依法治国的判决。
目前,我国的法人制度理论比较落后,司法实践工作是在没有正确的法学理论指导下盲目进行的,广大法官、律师和有关行政部门对民办非企业法人熟视无睹,在贯彻执行党的政策和国务院条例过程中出现了较大偏差,带来了许多社会问题。笔者根据党中央、国务院和民政部关于民办非企业单位的政策、行政法规和部门规章,并亲自到民政局民间组织管理局进行了大量调研工作,总结出“法人五类说”法人制度理论。这一法学基础理论有利于指导广大法官、律师和有关行政部门加强和提高对民办非企业单位的理论认识,有利于建立科学的律师事务所管理体制,有利于促进依法治国。
有的人主张中国律师管理体制应当与国际接轨,由行业协会管理。笔者不赞同这种观点,外国律师由行业协会进行管理是其政体和历史等因素所决定的,有其科学性。我国的国情决定了律师管理制度只能根据党的政策保留中国特色,就象我国的婚姻管理制度只能按照党的婚姻政策实行登记形式制而不能实行宗教仪式制或混合制一样。
综上所述,只有按照党的政策建立各级司法行政部门行业管理和同级民政部门登记管理相分离的“两分离”管理体制,民办律师事务所的合法地位才能得到正式确立,律师与律师事务所之间才能形成合法劳动关系,律师服务业才能实现规范和拓展。否则,民办律师事务所的主体资格就不符合法定要件,由此带来的许多社会矛盾和问题难以解决,司法行政部门采取的一切管理措施都不可能收到规范和拓展的效果。笔者建议党中央、国务院和全国人大常委会指导司法部正确地贯彻执行《律师法》、《民办非企业单位登记管理暂行条例》和《行政许可法》,废止现行律师事务所登记管理办法和合作、合伙律师事务所管理办法等部门规章,制定《律师事务所业务管理办法》,按照个体、合伙(二人以上)和法人等三种法定规范形式审批律师事务所,全面改革律师管理体制。
各地民政局民间组织管理局非常欢迎合作、合伙律师事务所办理登记手续,限时服务,非常简单。如果司法行政部门没有作出审批文件,民政部门不予登记;如果撤销审批文件,民政部门就注销登记。民政部门登记管理不但丝毫没有削弱司法行政部门对律师行业的管理权力,反而能够节省司法行政部门的大量人力物力,司法部何乐不为呢?民政部门履行对民办非企业单位的登记管理和年检工作,不收年检费,有的律师担心多出一个“婆婆”是没有必要的。
特附诗一首:《律伤》
法律服务市场乱,律师管理体制糟。
政策法规统一登,自行登记并邪教。
用人单位不适格,劳动合同全无效。
仲裁机关不受理,法院判决难意料。
旧人埋怨新人苦,分家打架伴争吵。
律师协会征双费,免为律师讨公道。
规范拓展十六大,偏向规模效果小。
行政许可立法新,合伙门槛再升高。
八千律所虚规范,上歪下斜实乱套。
主管部门夜郎国,争权过度丑自找。
经济损失律师担,政治风险部长挑。
十万律师学阿Q,精神胜利显高傲。
不怕官宦只怕管,泥神过河自难保。
创业激情似火山,心伤泪然谋跳槽。
海外体制行会管,陆内原则党领导。
皇帝新装两结合,非洋非土何时了?
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(作者简介:吕为锟,男,1964年6月出生,参加高考、成人高考和自学考试先后分别毕业于临沂师专外语系、曲阜师范大学英语系和山东大学法律自学考试,1993年考取律师资格,1994年从事律师工作,在省级以上杂志上发表论文三篇、自传一篇,主要学术观点是主张“法人五类说”法人制度理论。2000年8月被中共日照市委、日照市人民政府授予“日照市专业技术拔尖人才”荣誉称号。工作单位:山东名律律师事务所。地址:山东省日照市北京路279号。邮政编码276826。)


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太原市大型群众活动安全保卫管理规定

山西省太原市人大常委会


太原市大型群众活动安全保卫管理规定
山西省人大常委会


(1995年6月23日山西省太原市第九届人民代表大会常务委员会第二十六次会议通过 1995年9月21日山西省第八届人民代表大会常务委员会第十七次会议批准)


第一条 为维护大型群众活动秩序,保障人民生命财产安全,根据国家有关法律、法规,结合本市实际,制定本规定。

第二条 凡在本行政区域内举办的大型群众活动,均适用本规定。
第三条 本规定所称大型群众活动,是指在公共场所举办的,参加人数每日一万人以上或每场五千人以上的文娱、体育活动、交易会、展览会等。
第四条 本行政区域内的下列单位举办大型群众活动,实行分级审批:
(一)市、县(市、区)人民政府各部门、工会、共青团、妇联等人民团体举办的,由同级人民政府批准;
(二)乡(镇)人民政府、街道办事处举办的,由县(市、区)人民政府批准;
(三)企事业单位及其他组织举办的,由活动场所所在地的县(市、区)人民政府批准;
(四)县(市、区)人民政府同意举办的跨县(市、区)的活动,须报市人民政府批准。
第五条 两个以上单位联合举办大型群众活动的,由牵头单位按第四条的规定申请批准。
第六条 举办大型群众活动的单位,须在活动举办三十日前,按本办法第四条的规定分别向市、县(市、区)人民政府提出书面申请。市、县(市、区)人民政府应在接到申请书之日起七日内作出批复。
第七条 市、县(市、区)人民政府决定和批准举办的大型群众活动的安全保卫工作,由决定和批准举办活动的人民政府的同级公安机关负责组织实施,当地公安机关和举办单位应密切配合。
第八条 负责大型群众活动安全保卫工作的公安机关,须制定安全保卫工作方案。
安全保卫工作方案应当载明下列事项:
(一)举办的方式、起止时间、参加人数;
(二)举办的地点或者路线,并附平面示意图;
(三)安全保卫工作的机构设置、人员的部署和职责分工;
(四)安全措施包括发生突发事件时的应急措施及处置办法;
(五)需要载明的其他事项。
第九条 举办大型群众活动的场所,应当具备下列条件:
(一)建筑物和各项设施坚固安全,出入口符合安全疏散要求;
(二)验收合格后的消防设施和消防器材;
(三)良好的照明设备和应急照明设备;
(四)必要的通讯设备;
(五)露天活动场所,应有明显的通行标志;
(六)相应的停车场地;
(七)急救处所及设备。
第十条 公安机关认为大型群众活动的场所和设施不符合安全保卫工作要求的,应建议举办单位缓办或停办。
第十一条 大型群众活动开始前,负责安全保卫工作的部门应会同举办单位勘察活动场所,及时排队不安全隐患。
第十二条 大型群众活动发售入场证(券)的,必须按安全保卫工作方案中确定的每场限量发放或出售。发生紧急情况时,安全保卫工作负责人有权责令停止发放或出售。
发放或出售入场证(券)时,由发放或出售单位负责维持现场秩序。
第十三条 举办大型群众活动的单位,应同提供大型群众活动场所的单位签订协议,双方按协议的规定履行职责。
第十四条 大型群众活动演(展)出、表演、交易期间,场、馆出入口和内部通道必须通畅,保证参加活动的人员能有序疏散。
第十五条 参加大型群众活动的人员,必须遵守活动场所的制度,服从工作人员的管理和疏导。禁止下列行为:
(一)故意拥挤、结伙斗殴、寻衅滋事;
(二)携带易燃易爆、管制刀具、枪支弹药、剧毒物、污染物等危及人身健康和安全的物品入场;
(三)向场内投掷物品;
(四)侮辱、殴打他人。
第十六条 大型群众活动安全保卫工作现场负责人,发现严重妨碍活动正常进行的情况时,可以采取下列措施:
(一)责令立即停止活动;
(二)采取紧急交通疏导措施;
(三)采取保护群众的相应措施并及时组织疏散。
第十七条 执行大型群众活动安全保卫工作任务的公安人员,发现可能影响活动正常进行的人,可以依法对其所携带的物品进行检查;对危害公共安全、扰乱活动秩序的人,可强行带离现场审查处理。
第十八条 负责大型群众活动任务的工作人员,必须严格依法办事,遵守纪律,尽职尽责。
第十九条 大型群众活动的负责人和工作人员违反本规定的,视情节轻重,由本单位或上级主管部门给予行政处分和经济处罚;因玩忽职守,致使人民生命财产遭受重大损失,构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第二十条 违反本规定第十五条的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》处罚;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第二十一条 本规定应用中的问题由太原市人民政府负责解释。
第二十二条 本规定经山西省人民代表大会常务委员会批准后公布施行。



1995年9月21日

上海市卫生局关于印发《上海市重大医疗成果档案管理暂行规定》的通知

上海市卫生局


上海市卫生局关于印发《上海市重大医疗成果档案管理暂行规定》的通知

沪卫办(2002)60号


  各区县卫生局,各有关大学及附属医院,各局属医院:
  随着医疗卫生事业的发展,本市临床医学总体水平有了很大的提高,临床医疗成果不断涌现。医疗成果档案是医院档案的重要组成部分,也是国家宝贵的医学资源。为了规范本市医疗成果档案管理,根据《中华人民共和国档案法》、《上海市档案条例》和国家有关规定,结合本市实际情况,制定了《上海市重大医疗成果档案管理暂行规定》。现将《规定》印发给你们,请认真贯彻执行。
  附件:《上海市重大医疗成果档案管理暂行规定》
  
  

上海市卫生局
  二00二年十二月三十日

  

  
  上海市重大医疗成果档案管理暂行规定

  第一条重大医疗成果档案是指各级医疗单位在临床医疗工作中直接形成的、反映以创新、先进的医疗手段取得医疗突破性成果,具有重要保存价值的各种载体形式的医疗技术文件材料。
  第二条重大医疗成果档案是各级医疗单位档案的重要组成部分,应当实行集中统一管理,确保档案的完整、准确、系统、安全,便于有效利用。
  第三条各级医疗单位分管档案工作的领导负责对本单位重大医疗成果档案工作的领导和管理,切实解决档案工作中的实际问题,为建立重大医疗成果档案提供有效保障。
  第四条各级医疗单位的医疗业务管理部门负责重大医疗成果档案的收集、整理和归档工作,各相关部门应积极协助、配合医疗业务管理部门做好医疗技术文件材料的归档工作,综合档案室负责对重大医疗成果文件材料的形成、整理、归档工作的检查和指导。重大医疗成果档案应当按时移交综合档案室集中统一保管和提供利用。
  第五条有以下情形之一的医疗单位,应当建立重大医疗成果档案:
  (一)在临床诊断和治疗效果上有重大突破,达到国内同专业领先水平的;
  (二)在国内外属首次治疗或抢救成功的疑难病例;
  (三)在国内外产生较大影响,为本市卫生系统赢得荣誉的重大医疗抢救的成功病例;
  (四)运用高新技术解决重大医疗难题的成功病例。
  第六条重大医疗成果文件材料的归档范围:
  (一)病案:门诊、住院医疗的全部记录,包括入院记录、病程记录、会诊记录、手术记录、各种检查报告(包括化验单、X片、CT、磁共振、心电图等)、护理记录和出院总结等;
  (二)医疗活动、跟踪随访记录;
  (三)医疗成果材料:医疗成果申报书、获奖证书、推广应用材料以及在省、市级以上学术刊物发表的论文、专著和学术研讨交流材料;
  (四)社会评价材料:各类新闻媒体上的报道材料,包括文字、摄影、录音、录像资料;
  第七条为确保重大医疗成果档案的完整性,相关的病案材料原则上应随重大医疗成果档案一同归入综合档案室管理,如遇特殊情况可采用“互接法”(即在重大医疗成果档案中注明病史档案编号)或将病史档案复制件归入重大医疗成果档案保存,待该病史档案保管期限满后再进行归并。
  第八条重大医疗成果完成后,其所形成的属于归档范围的各类文件材料,应及时收集、整理,一般应在成果完成后三个月内向综合档案室移交归档。
  第九条重大医疗成果档案应作为档案管理中的一个独立门类,其类别代号为YL。重大医疗成果档案的整理,以每项成果为单位,按病案、医疗活动、医疗成果、社会评价等方面分别进行组卷。
  第十条重大医疗成果档案的保管期限为永久。
  第十一条各级医疗单位综合档案室必须配有专用档案库房,并具备防盗、防火、防潮、防高温、防尘、防有害生物等安全防护措施。对重大医疗成果档案中的电子文件,如光盘、磁盘等,一般应每5年复制一次,并配备专门的保护设备和采用先进的保护技术手段,确保档案的安全。
  第十二条综合档案室应对重大医疗成果档案编制必要的检索工具和参考资料,为利用者提供方便。
  第十三条查阅重大医疗成果档案需办理登记手续,出借、复制重大医疗成果档案须经单位分管领导批准。
  第十四条本办法由上海市卫生局负责解释。
  第十五条本办法自2003年3月1日起施行。